《民法典》下连带共同保证人之间追偿权

保证担保是经济活动中经常使用的一种担保方式，与大家的生产、生活息息相关。本次《民法典》立法中，将保证合同纳入了合同编进行规制，并对担保制度做出了重大修改。小师妹今天分享一篇我们高庭所汪志辉律师的文章，他为大家整理了民法典背景下连带共同保证人之间追偿权的相关要点，一起来看看吧。
同一债务有两个以上连带保证人的，为连带共同保证。《担保法》第12条规定连带共同保证人之间有相互追偿权。《民法典》第700条规定：“保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益”。该条规定保证人承担保证责任后可以向债务人追偿，但没有规定可以向其他保证人追偿。因此，法律界有很多观点认为民法典取消了保证人之间的追偿权（当事人约定除外）。
我们认为，《民法典》不仅没有取消连带共同保证人之间的追偿权，而且规定的更加明确、合理，简述如下：
一、《民法典》对连带共同保证人之间的追偿权，规定于第三编“合同”第一分编“通则”第四章“合同的履行”。
《民法典》将保证规定于合同编“典型合同”之“保证合同”，因此，合同通则编之规定适用于保证合同。第518条规定“债务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务”，可见是否构成连带债务，是以债权人得否请求部分或全部债务人履行全部债务为前提，债务人之间是否有共同承担的意思连络在所不问。因此，连带责任保证债务为连带债务无疑（某一保证人与债务人及其他保证人均为连带债务人）。
二、民法典明确了连带共同保证人之间追偿的范围
《民法典》第519条规定：“连带债务人之间的份额难以确定的，视为份额相同。实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。”根据本条规定，承担连带保证责任的保证人可向其他保证人追偿，追偿范围为其他保证人应承担的份额。
而且，该条第三款进一步规定，“被追偿的连带债务人不能履行其应分担份额的，其他连带债务人应当在相应范围内按比例分担。” 此处的“不能履行”，应是指对该保证人财产执行完毕后仍未能得到清偿的份额。按本款规定，连带债务人实际承担的责任，可能会超过其应分担的份额，举例：某300万元债务有甲、乙、丙三位连带共同保证人，当甲承担了300万元后，可以向乙、丙追偿要求其各承担100万元份额。而当乙不能完全履行时，乙应承担的100万元将由甲、丙再行分担（各承担50万元），据此，甲可再向丙要求承担50万元。
产生的问题是，在该等情形下，保证人行使追偿权时，是否需要进行按份额及份额调整两次追偿诉讼，抑或从节约司法资源角度出发，由法院在首次追偿判决中即明确被追偿保证人不能履行部分由其余保证人按比例分担，这需待司法解释予以明确。
三、《民法典》修正了此前不合理的规定
《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》【法释（2002）37号】规定“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后,有权要求其他保证人清偿应当承担的份额,不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。”即承担保证责任的保证人追偿的对象，包括债权人未在保证期间内主张过保证责任的保证人。也就是说，在保证人追偿时，因保证期间经过而免责的保证人的责任将“死灰复燃”。法律界对最高法院这一司法解释，争议相当大，认为这在很大程序上取消了保证人享有的保证期间利益。而根据这一司法解释，实践中又引申出：在连带共同保证中，保证人是作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有的保证人。【见：最高人民法院（2015）民申字第2064号、（2015）苏商终字第00031号、（2015）皖民提字第00086号、（2014）闽民终字第547号等案件】
这一规则存在巨大法律漏洞：在连带共同保证中，即使债权人没有及时在保证期间内向保证人主张权利，只要串通一个保证人确认已在保证期间内向其要求承担保证责任，该确认效力将及于其他保证人，而债权人可另行给予该串谋保证人补偿。这给了当事人实施恶意串通的温暖土壤，违法成本极低且很难发现，明显有法律违公平正义目标。
《民法典》第520条第二款规定：部分连带债务人的债务被债权人免除的，在该连带债务人应当承担的份额范围内，其他债务人对债权人的债务消灭。根据该条规定，在连带共同保证中，债权人免除部分保证人责任，其余保证人在该保证人应当承担的份额范围内免除责任，而“免除”包括放弃、怠于行使权利，债权人未在保证期间内向保证人主张权利致该保证人免责自然应包括在内。