“选购法院”还是“有效管辖”？——从王者荣耀案看“VPN取证”的合法性

内容摘要：近日，腾讯公司认为沫瞳公司手游产品《MobileLegends:BangBang》（中文名《无尽对决》）抄袭其产品《王者荣耀》，并主张沫瞳公司上架发行《无尽对决》的行为构成著作权侵权及不正当竞争。本文通过腾讯公司诉沐瞳公司著作权侵权及不正当竞争一案所出现的管辖权争议事项，来对信息网络侵权案件中通过“VPN取证”创造管辖连接点这一行为的合法性进行探讨。
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在我国，司法是中央事权，各地法院适用法律相同，审判制度如一。当一起民事纠纷存在多个有管辖权的法院时，在任何一个法院进行审理，理论上都会得到相同的审理结果。但在实践中，由于各地法院在审判政策、审判经验、案件数量、人员配备等方面存在差异，对司法中出现的某一问题的认识不可能完全统一，故而导致裁判结果会发生差异，甚至可能会出现相反的裁判结果。所以当事人出于种种考虑，通常都会希望将案件放在特定的法院进行审理。
我国民事诉讼法及其司法解释对于民事案件的管辖规定已经相对完备具体，一般情况下，无论当事人如何选择管辖法院，都跳不出法律规定的框架。但有时候，法定的管辖法院范围并不符合某些当事人的预期，有人就会自行创造管辖连接点，意图将案件送往特定法院。
这一现象在信息网络侵权案件中尤其突出。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》二十五条的出台，一方面大大改善了当前“互联网+”环境下被侵权人维权难的问题，但另一方面，又为某些当事人创造管辖、“选购法院”（forum shopping）提供了法律依据。
本文通过深圳市腾讯计算机系统有限公司（下称“腾讯公司”）诉上海沐瞳科技有限公司（下称“沫瞳公司”）著作权侵权及不正当竞争一案所出现的管辖权争议事项，来对信息网络侵权案件中通过“VPN取证”创造管辖连接点这一行为的合法性进行探讨。在该案中，腾讯公司认为沫瞳公司手游产品《MobileLegends:BangBang》（中文名《无尽对决》）抄袭其产品《王者荣耀》，并主张沫瞳公司上架发行《无尽对决》的行为构成著作权侵权及不正当竞争。该案较为典型的体现了信息网络侵权案件管辖法院的确定、当事人创造管辖和“VPN取证”等前沿争议，值得探讨。
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在本案的管辖权异议审理中，原告腾讯公司认为：
沫瞳公司将抄袭《王者荣耀》的游戏产品《无尽对决》上架发行，构成对《王者荣耀》的信息网络传播权的侵犯。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（下称“民事诉讼法司法解释”）第二十四条、二十五条的规定，原告腾讯公司的住所地（中国深圳市）可以视为信息网络侵权行为的侵权实施地，深圳市中级人民法院对案件具有管辖权。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二十八条
因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二十四条
民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
第二十五条
信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。
但被告沫瞳公司认为：
从《中华人民共和国著作权法》第十条第（十二）项对于信息网络传播权的定义可看出，信息网络传播权所控制的信息网络传播行为，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”，必须要求相关公众能够通过信息网络获得所涉作品为前提。但被控侵权的《无尽对决》仅在中国境外上架发行，且《无尽对决》的服务器已通过技术手段屏蔽了中国境内IP地址，使得中国境内的网络用户无法通过合法渠道下载使用该产品。所以，《无尽对决》的运营区域与仅在中国境内发行的《王者荣耀》完全不重合，不可能对《王者荣耀》产生任何损害后果，本案与原告腾讯公司的住所地中国深圳也不存在任何法律上的关联，简单套用民事诉讼法及其司法解释关于信息网络侵权的管辖规定是不合适的。本案应适用“原告就被告”的基本管辖原则，移送到沫瞳公司的住所地上海地区法院审理。
最终，深圳市中级人民法院和广东省高级人民法院的两审裁定（（2017）粤03民初617号、（2017）粤民辖终646号）均完全采纳腾讯公司的观点，以民事诉讼法司法解释第二十五条规定驳回了沫瞳公司管辖权异议。
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从表面上看，管辖权异议裁定的理由似乎无懈可击。腾讯公司的起诉基于信息网络侵权，就程序而言，直接套用民事诉讼法及其司法解释关于信息网络侵权的管辖规定看起来完全没有问题。
但在民事诉讼法司法解释出台后，最高人民法院在《最高人民法院知识产权案件年度报告（2013年）摘要》明确指出，“侵权结果地应当理解为侵权行为直接产生的结果的发生地，不能简单地以原告受到损害就认定原告住所地是侵权结果发生地。因此即使原告确实受到损害，也不能当然认定原告住所地就必然是侵权结果发生地”。
最高人民法院的这个观点看似与司法解释相矛盾，但其实与司法解释的立法初衷是暗里相合的。《<最高人民法院民事诉讼法司法解释>理解与适用》一书指出，“在本次司法解释的制定过程中，考虑到司法实践中发生的很多涉外案件，被告住所地和侵权行为实施地均在国外，而侵权结果发生在国内，如果人民法院对此类案件无法行使管辖权，则不能保护权利人的合法权利。为此，应当按照上述司法解释的规定，如果侵权行为地和被告住所地均在国外的，人民法院对此类案件享有管辖权，便利权利人在我国提起诉讼，切实保护权利人的合法权益”。
可见，民事诉讼法司法解释第二十五条的立法初衷，是为避免原告的权益在中国受到损害，却因被告和侵权行为实施地都不在中国境内，而无法在中国境内起诉的情况。但排除以上情形，如果原告在中国境内能够找到合适的管辖法院受理案件，则不宜直接地、当然地认定原告住所地即为侵权结果发生地。法院在适用民事诉讼法司法解释第二十五条时，仍需要对被控侵权行为是否可能在原告住所地产生侵权结果进行考量。
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王者荣耀案存在一个重要事实，即中国境内的网络用户通过正常的上网途径，是无法下载并运行《无尽对决》的。因为《无尽对决》只在中国境外上架运行，其下载和运行服务器均对中国境内的IP地址进行了屏蔽。只有采用VPN技术，才能连接上境外的APP应用下载商店下载并运行《无尽对决》。
VPN，即虚拟专用网络（Virtual Private Network）技术，可以使网络用户绕开相关技术屏蔽措施访问目标网络服务器。例如，由于存在一道众所周知的“墙”，导致中国境内的网络用户无法下载运行推特、脸书、GooglePlay商店等网络程序。但VPN软件可以帮助有需求的网络用户越过长城，走向世界。
根据“相关法律法规和政策”，VPN技术属于受管制的信息技术，中国境内有连接境外特定网络服务需求的用户，必需从具备相应资质的电信企业租用VPN专线，且租用的VPN专线仅能用于内部办公，而不得用于连接境内外的数据中心或业务平台开展电信业务经营活动。而网络游戏运营，即属于电信业务经营活动之一。
《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》
第六条
计算机信息网络直接进行国际联网，必须使用邮电部国家公用电信网提供的国际出入口信道。任何单位和个人不得自行建立或者使用其他信道进行国际联网。
《工业和信息化部关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》
工信部信管函〔2017〕32号
未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络VPN）等其他信道开展跨境经营活动。基础电信企业向用户出租的国际专线，应集中建立用户档案，向用户明确使用用途仅供其内部办公专用，不得用于连接境内外的数据中心或业务平台开展电信业务经营活动。
这就意味着，受现行法律和政策所限，在中国境内的公众没有任何合法途径可以从信息网络获取《无尽对决》。《无尽对决》在中国境内是否存在“信息网络传播”，以及在中国深圳地区是否能够产生所谓的侵权结果，都要打个大大的问号。
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在案件审理过程中，腾讯公司为了增强自身观点的说服力，向法院进行了证据演示，即通过架设VPN软件连接GooglePlay商店下载并运行《无尽对决》，意图证明可以在深圳地区从信息网络获取到《无尽对决》。但客观来看，按照我国互联网管理相关规定，腾讯公司私下架设VPN连接境外服务器获取并运行网络游戏的行为，已经涉嫌违法。
根据我国民事诉讼法规定，作为认定案件事实的根据的证据材料，其来源必须合法，否则将不能被法院采信。而腾讯公司通过非法VPN软件获取并运行《无尽决战》的演示结果，能否作为合法证据被采纳，值得商榷。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第一百零六条
对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。
更进一步地说，如果“VPN取证”的作法被法院接受，将可能导致孙远钊教授在《著作侵权诉讼管辖的冲突与解决》一文中所提到的危险场景：“只要原告能透过任何的方式取证，无论在技术或手段上是否合法，就可以在其所在地或任何原告认为适当的地点提告”。
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王者荣耀案究竟谁是谁非，《无尽对决》是否真的抄袭了《王者荣耀》，目前尚未有公开消息，我们相信广东地区的法院能够做出公正的裁判。但本案在管辖上却存在涉嫌非法取证的争议，不能不称之为遗憾。