尽职调查：投资者的“显微镜”

作为投资者，对于投资的期望自然是有所回报，而有所回报的前提自然是其所投资的目标公司优质、可持续发展。因此，每一位投资者都希望投资一家优质公司。但是，一家公司是否优质，是不能仅从办公场地、占地规模、员工数量等“外在”条件判断的，外表看来光鲜亮丽的公司可能存在内部股权混淆、拖欠大量外债、销售业绩持续下滑等问题。此时，投资者就可选用对目标公司进行尽职调查的手段，透过尽职调查这部“显微镜”，从内而外地了解公司各项要素，作为其是否投资的判断基础。那究竟什么是尽职调查？如何进行尽职调查？本文将逐一讲解。
一、何为尽职调查？
尽职调查，英文为Due Diligence（简称为“DD”），是指由中介机构在公司的配合下，对公司的各项要素，包括历史数据、文档、管理人员背景、市场风险、管理风险、技术风险和资金风险做全面深入的审核，多发生在企业公开发行股票上市和企业收购以及基金管理中。
此处中介机构可以由律师事务所、会计师事务所、资产评估公司组成，分别负责法律尽职调查、财务审计以及资产评估。
其中法律尽职调查，是指在公司并购、证券发行等重大公司行为中，由律师进行的对目标公司或发行人的主体合法性存续、企业资质、资产和负债、对外担保、重大合同、关联关系、纳税、环保、劳动关系等一系列法律要点的调查。
二、尽职调查的目的
目的之一：
让投资者发现风险、了解风险并判断风险的性质、程度以及对投资活动的影响和后果。
对投资者来说，投资本身存在着各种各样的风险，例如，公司股权不清晰，日后可能发生显名股东与隐名股东的纠纷导致存在侵害投资者利益的潜在风险；公司历史沿革中，发生未召开股东会进行股权转让的情况，可能导致日后出现股东内部纠纷，继而影响公司经营从而侵害投资者利益等。从投资者的角度来说，尽职调查就是在投资行为发生前进行的风险管理。
案例：
一软件公司A公司成立近20年，投资者聘请律师对其进行尽职调查，根据工商登记资料显示，A公司1994年成立时创立股东共自然人四名，分别为B1、B2、B3、B4，注册资本为50万元，律师同时核查A公司设立时的实收资本明细账、实收资本记账凭证，并注意到实收资本的出资额和出资人姓名与工商登记不符。除工商登记的四名股东共计出资10万元外，另有自然人C1、C2二人也以货币对公司进行了40万元出资。此时公司财务账本资料与工商登记资料存在不符，因此律师对公司股东B1、B2、B3、B4进行访谈，因在公司成立之初，公司的股东向C1、C2二人借款用于对公司出资，但财务处理不规范，加之九十年代工商登记制度相对不完善，所以在实收资本明细账上将该二人记载为出资人，后公司股东已将相关款项返还给该二人，但并未提供借款合同或还款证明。此时公司股权清晰方面存在瑕疵，C1、C2可称其实际对公司出资，因此可能主张拥有公司的股权，而公司股东亦无法提供相关证据用以证明创立时C1、C2的出资实为对股东个人的借款且已经偿还完毕，故存在C1、C2主张其是公司实际股东的潜在风险。最后律师建议创始股东及C1、C2均需要签署承诺书，对设立时的出资情况进行说明及作出保证，弥补股权不清晰之风险。
目的之二：
使投资者掌握目标公司的主体资格、资产权属、债权债务等重大事项的法律状态。
如前所述，光从公司外在表象很难判断公司实际价值，例如知识产权权属是否为公司所有？目前是否有效？公司厂房是租赁还是自有，若自有则土地权属如何等。而在投资谈判过程中，公司为了吸引投资者的投资，一般会对公司存在的瑕疵保持沉默，投资者也无法掌握是否存在瑕疵、存在何种瑕疵。尽职调查即是对投资者及公司对信息获知不平衡的补救手段。通过尽职调查，投资者可以明确了存在哪些风险和法律问题，进而能够就相关风险和义务应由哪方承担进行谈判，从而降低投资的风险。
案例：
一家拟上市公司A公司聘请律师对其进行尽职调查，律师在对公司实际控制人B进行访谈时，实际控制人B承诺其自身并不存在任何可能影响上市的行为。后律师对公司各股东对外投资和管理公司情况进行核查，调取各股东对外投资和管理公司的资料，发现实际控制人B于1997年、2000年曾参与设立两家公司并作为这两家公司法定代表人，但两家公司均因未按时年检而被吊销营业执照，工商资料均显示企业状态为吊销未注销。实际控制人B因而实际存在可能影响公司上市的行为，律师建议其应当尽快办理两家公司的注销手续，尽可能消除对A公司未来上市可能造成的影响。
目的之三：
了解投资后可能产生的会给投资者带来责任、义务承担的情况，以及是否能够将其消除和解决，例如公司正在进行的重大诉讼等。从而帮助投资者对是否继续投资程序进行决策。
案例：
一家拟上新三板公司A公司聘请律师对其进行尽职调查，调查过程中律师发现，A公司历史沿革中曾以设备、软件进行增资，增资额达200万元，但公司未能提供发票、合同、付款凭证等资料，仅在增资时提供了评估报告。此时，由于无法当然确认设备、软件属于A公司，因此存在股东出资不实的风险，相关部门可能在未来要求公司对该次增资进行补足。后律师查阅了公司的固定资产明细账及台账、无形资产明细账及台账、其他相关记账凭证，发现当时用以出资的设备、软件均已入账，同时通过核查设备报废单，确认当时出资的设备已逐年报废；通过对留存的设备及软件进行拍照取证，证明出资到位；同时，律师建议公司股东出具承诺书，对公司实物出资行为进行承诺及担保，消除出资不实的风险。
三、尽职调查的内容
由于投资者对投资的标准和要求各不相同，因此尽职调查并没有一个非常特定化的具体标准或操作流程，大致调查内容集中于主体合法性存续、企业资质、资产和负债、对外担保、重大合同、关联关系、纳税、环保、劳动关系等。因尽职调查内容体例庞大，将另文讲解。
四、律师开展尽职调查须遵循的原则
律师开展尽职调查应当遵循一定原则。
第一为独立性原则，如同法官审案应当遵守独立性原则一样，律师开展尽职调查应当独立于委托人的意志，且独立于审计、评估等其他中介机构。
第二为审慎原则，如同律师在诉讼案件中对于当事人所提供的证据都要谨慎辨别一样，作为律师避免自身执业风险的措施，在开展尽职调查时，应当对公司提供的材料保持合理的怀疑态度，并穷尽一切手段进行复核。例如，公司提供专利证书，律师应当登陆国家专利局网站进行复核。
第三为专业性原则，结合独立性原则，律师应当根据已核查的材料对公司的各项法律要素进行专业判断。例如，公司盈利能力良好，审计报告显示连续多年盈利，但是，律师发现公司未与多名员工签订劳动合同，可能导致将来发生多起劳动争议案件，其盈利能力良好并不能成为律师不披露公司存在劳动用工法律风险的依据。
案例：
某律师事务所律师在对拟上市公司进行尽职调查时，未实际核查公司提供的材料，对应当亲自办理、调查、取证的工作，仅委托公司自行进行办理、调查、取证，违反了《律师事务所证券法律业务执业规则》相关规定，导致出具的法律意见书存在事实错误；在编制法律意见书的过程中也仅仅依照公司提供的材料编制，并未包含查验工作程序、查验方法等内容，未能反映律师为查验工作所做的准备及对工作情况的记录。根据当事律师相关违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度，证监会依法对其作出罚款以及证券市场禁入的处罚决定。
因此，律师无论是依投资者或拟上市公司委托，在对目标公司进行尽职调查时，应当遵循独立、审慎、专业原则，对核查内容发表专业法律意见，在切实服务客户的同时避免执业风险。
综上，尽职调查，作为投资者在开展投资前的风险管理手段，犹如显微镜一般，能反映出公司各方面的情况及潜在风险，从而确保投资者能够在评估投资风险、增加投资成功率的同时确保投资收益。