各类增信文件的性质与效力分析

在实践中，债务人为提高其债务信用、降低违约概率，以能够更顺利地向债权人获得融资，通常通过自身或者第三人为其债务增加信用担保措施，其中有传统的、典型担保措施，如抵押、质押、保证、留置，也包括新型的、非典型担保措施。常见的非典型担保措施除常见的让与担保外，还包括债务加入、第三方差额补足、到期回购以及流动性支持等增信文件，本文即对各类增信文件的性质及效力进行分析。
一、关于各类增信文件的概念简析
（一）债务加入协议
关于债务加入，《民法典》第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”
根据上述规定，债务加入实际上是由第三人加入到原债务人原有的债务关系之中，与原债务人共同向债权人承担责任。债务加入法律关系中，第三人的法律地位等同于债务人，而不同于保证法律关系中保证人从属性的法律地位，也不同于第三人代为履行中第三人的法律地位，第三人代为履行仅是原债务关系之外的第三人履行债务，而第三人并不加入原有的债务关系，其更不同于债务转移，债务转移法律关系中是原债务人全部或部分脱离原债务关系，而债务加入法律关系中的原债务人责任并不免除。因此，相较而言，债务加入一定程度上更有利于保护债权人的利益。
（二）第三方差额补足条款
目前我国尚未有法律法规对第三方差额补足进行明确定义，其作为一种增信措施，常见于信托产品及各类资管产品中。第三方差额补足是指在融资方或者债务人无法按照合同约定的期限或者条件向投资方或者债权人足额履行支付义务时，由合同之外的第三方向投资方代为履行差额支付义务。
（三）到期回购条款
到期回购是指回购义务人在符合合同约定的条件下或者在特定回购情形触发时，按照约定履行购买相关资产或权益的义务。常见的回购条款包括对赌协议的回购条款、信托受益权回购条款、投资合作协议的回购条款、融资租赁合同的回购条款等，其也较常见于金融资管产品，用来缓释风险或实现投资退出。
（四）流动性支持函
流动性支持函通常是由流动性支持机构出具函件，承诺当融资方或者债务人未能按期履行相关资金支付义务时，由流动性支持机构在一定条件和范围内履行相关支付义务，以确保投资方或债权人的资金安全。流动性支持函通常由融资方股东或其他关联方出具。流动性支持与第三方差额补足的区别在于，流动性支持是流动性支持机构向融资方提供流动资金支持，而第三方差额补足是第三方直接向投资方支付差额款项，而和融资方之间没有明确的债权债务关系。且流动性支持只在限额内补足并有偿还的安排。
除上述增信措施外，还有维好承诺函、安慰函，维好承诺函一般表述为促使融资方进行还款，或尽一切适当方式为融资方提供资金，且明确排除其直接进行还款的义务。安慰函则通常表述督促债务人清偿债务，而并没有法律上的约束力及责任。
二、关于增信文件的性质如何认定
关于非典型增信文件的性质如何认定，相关依据为：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（以下简称“《民法典关于担保制度的解释》”）
第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。
第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。
前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。
第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。
最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）（以下简称“《九民纪要》”）
91.【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
根据《民法典关于担保制度的解释》及《九民纪要》的上述规定，增信文件的性质如何确定并非根据其名称进行判定，而是根据其内容的表述进行判断，性质大致分为保证担保、债务加入/并存的债务承担、单方允诺等几种类型。判断的标准大致为：
1.从内容表述看，如果函件中包含“保证责任”、“提供担保”等具有提供担保的意思表示，则按照保证合同关系处理。
2.如果具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的表述，则应当认定为是债务加入。
3.承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证，即极具有保证的意思，又具有共同承担债务的意思，但是没有明确字眼进行精准判断时，应当认定为保证。
4.如果既不符合保证的规定也不符合债务加入的规定，则会被认定为单方允诺或独立合同，应按照函件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。
综上，增信文件法律性质的认定，需要结合具体交易背景、协议条款安排、权利义务的约定等各方面因素来具体分析。
三、关于增信文件的效力如何认定
交易各方不采取典型担保措施，而选用非典型增信措施的原因在于想要规避《公司法》和公司章程关于对外担保内部决议的特殊规定。
关于增信文件的效力问题，首先根据《民法典》第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”之规定，只要符合上述条件且不存在第一百四十四至第一百五十一条的情形，则原则上为合法有效。
但是，据前所述，如果增信文件的性质被认定为担保或者债务加入，则是否履行内部决议程序将会影响增信文件的效力，此时既具有担保或债务加入的意思但又不履行内部决议程序，将不能达到交易各方规避法律规定的特殊程序的目的，如果债权人未尽到审查义务，结果可能导致担保或债务加入无效。
例如在（2019）最高法民终560号案例中，最高院认为，涉案《差额补足合同》的约定内容无论是从《差额补足合同》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证合同的法律特征。凯迪生态公司签订《差额补足合同》时，未经股东大会决议，华融公司对此未尽审慎注意义务，主观上存在过错，并非善意第三人，在凯迪生态公司对此不予追认的情况下，《差额补足合同》无效。相关规定如下：
《中华人民共和国公司法》
第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。
18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。
债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。
23.【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
此外，还需注意的是无须机关决议的情形包括：
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
19.【无须机关决议的例外情况】存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：
（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；
（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；
（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；
（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释
第八条 有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：
（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；
（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；
（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。
上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。
上述关于无须机关决议的例外情况，可以看出，《民法典关于担保制度的解释》在《九民纪要》的基础上做了限缩及修正规定，尽管在最高院及其他各级法院最新的判例中仍有引用《九民纪要》第19条的规定论述增信文件效力的情形，但是从更严谨的角度，建议按照《民法典关于担保制度的解释》第八条的规定审查是否需要提供决议文件。
结语
综上，通过对非典型增信文件的性质及效力分析，在债权人对增信文件进行审查时，应当注意：首先审查其函件的名称是否规范，是否符合债权人的要求，如果是担保尽量规范为《担保函》或者《保证合同》、如果是债务加入则应为《债务加入协议》等；其次审查函件内容是否具有承担保证担保或者债务加入的明确表述；再次要求提供公司章程以及有权决议机关出具的对外担保的内部决议，并对决议内容进行审查，包括决议机关、同意决议的人数及比例、签字人员、决议事项等，以确保增信文件能真正达到保护债权人利益的目的。