未完工工程，承包人主张工程价款是否必须证明工程质量合格？

对建设工程施工合同纠纷而言，承包人主张工程价款的前提条件是工程质量合格+合同付款节点约定已成就。从法律角度看，建设工程质量合格是对已竣工或者未竣工的工程，经相关部门组织竣工验收、相关机构进行工程质量检测后作出符合国家建筑工程质量标准结论的事实。但实践中相当多的工程因各种原因缺少验收手续，尤其是未完工工程，其本身就没有竣工验收的基础，此时承包人想要证明工程质量合格十分困难，发包人往往会以工程存在质量问题为由对抗承包人的工程价款请求权。日前笔者代理的某施工合同纠纷案件中，代理承包人办理财产保全时，被要求提供“已完工程质量合格的证明”，但案涉工程系未完工程并无验收材料，因此也引发了很多波折。那么对于未完工工程的承包人，主张工程价款时是否必须证明工程质量合格？
01、未完工工程质量举证责任
无论以建设工程施工合同还是承揽合同的角度，承包人交付合格工程或施工合格是取得工程价款的前提是毋庸置疑的，但承包人的合同义务与承包人的证明责任是两个问题，前文所述未完工工程承包人难以证明质量问题的困境即来源于此。实践中一类思维惯性是：既然施工是承包人的义务，承包人就义务证明施工内容是合格的。但以发包人的角度看，发包人以工程质量存在问题为理由拒付工程款，其本质是发包人在行使抗辩权，即工程质量问题是发包人提出的，那么发包人理应对其抗辩进行举证。
1《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》第393页
以《民法典》八百零六条第三款为例²，承包人未先履行交付合格工程义务的，发包人有权拒绝其支付工程价款的履行要求，因此，发包人以工程质量不合格抗辩支付工程价款的，系行使其后履行抗辩权的行为。据此，在未完工工程的情境下，当承包人主张工程价款，而发包人以工程质量为由拒付工程款时，因发包人提出的质量异议，原则上应当由发包人承担举证责任，或至少完成初步举证。
当然，上述推论是单纯从法理出发，具体到实际庭审时，法官为查清案涉工程质量往往会结合具体案情动态的分配发承包双方的举证责任，一般要求承包人就已完工程质量进行初步举证。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》相关内容可知，建筑工程应按照检验批——分项工程——分部工程——单位工程的顺序完成过程验收及竣工验收，且下一道工序的施工必须以完成前一工序的质量验收为前提。
² 合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。
第七百九十三条：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：
（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；
（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

因此，对于未完工工程，理论上承包人可以就已完工程的质量进行初步举证，例如材料设备进入施工现场时的产品质量合格证明文件；钢筋、商品砼等现场施工过程中各检验批的检验、检测合格的报告；施工设计文件、合同约定和施工技术规范要求的施工过程质量检查检验（包括承包人自检、试验室检验、监理人根据监理规程、工程质量标准、技术规范或者施工合同约定要求进行的质量项目检验）合格的证明文件，比如：施工中的无损检测报告、检验批、分部分项验收记录、主体结构验收记录等。此外，对于已经达到验收节点但未经验收即进入下一道工序的已完工程，或者监理工程师未予节点验收但就已完工程确认了工程量，或者发承包双方已就工程进行交接与结算。上述事实均视为承包人已就工程质量进行初步举证。
02、司法实践中未完工工程的承包人主张价款时，工程质量的举证责任
（一）最高院案例多将举证责任分配给发包人，或承包人初步举证后将举证责任分配给发包人。
最高院（2016）最高法民申1272号裁判文书认为：在案涉合同解除后，承包人有权就已完工的工程主张工程款。按照“谁主张、谁举证”的原则，若发包人对工程质量提出异议，其应承担相应的举证责任，而非由承包人就工程质量合格承担举证责任。故发包人有关原判决错误适用法律分配举证责任的主张，本院不予支持。
最高院（2017）最高法民终161号裁判文书认为：关于案涉工程质量举证证明责任是否在承包人，发包人是否应当支付剩余工程款问题。承包人在一审期间提交15份节点验收证明文件，均有监理公司签字或盖章确认，已完成初步举证证明责任。发包人虽主张案涉工程质量不合格，但在一审诉讼中未提供证据证明，一审判决未支持其主张并无不当。
最高院（2018）最高法民终629号裁判文书认为：本案中，案涉工程整体未竣工，属于烂尾工程，客观上无法进行整体竣工验收。承包人、监理单位、发包人三方于2014年6月19日共同对2013年已完工程质量签订《已完工程评定报告》，确定2013年已完工程符合设计及规范要求，故能够认定承包人对2013年已完工程的施工质量合格。承包人和监理单位于2014年9月28日共同对2014年已完工程质量签订《已完工程评定报告》，确定2014年已完工程符合设计及规范要求。发包人虽未参与此次工程质量评定，但质量评定有发包方聘请并代表发包方利益的监理单位参与，故应当据此认定承包人2014年的施工工程质量合格。发包人虽抗辩主张《已完工程评定报告》未涵盖承包人施工的全部工程，但其并未提出未经检测合格的具体工程内容及证据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此，若发包人日后有证据证明案涉工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，其可另诉主张权利。据此，发包人以工程存在质量问题为由拒付工程款，理据不足，本院不予支持。
（二）最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用的观点倾向于由承包人初步举证， 该著述第405页：如发包人对承包人未完工工程质量提出异议时，根据举证责任的分配规则，应由承包人举证证明未完工工程质量合格。比如承包人提供已完工工程的分部分项的验收手续，则可认定质量合格，除非发包人有证据推翻该验收手续。在承包人不能举证证明其施工的未完工程质量合格的情况下，针对未完工工程的质量问题，人民法院可以行使释明权，告知当事人就未完工工程的质量事实之问题申请进行鉴定。
（三）新颁布的《重庆市高级人民法院、四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第四条内容，将举证责任分配给发包人 ³。
³ 四、承包人请求发包人支付工程价款，发包人主张建设工程质量不符合合同约定或者法律规定的，如何处理？
答：承包人请求发包人支付工程价款，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由主张权利的，应当区分情形分别予以处理：
建设工程竣工验收后，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由主张权利的，人民法院应当告知其按照建设工程有关质量缺陷责任、保修责任的规定进行处理。
建设工程虽未竣工验收但发包人擅自使用后，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由拒付工程价款或主张质量缺陷责任的，人民法院不予支持，但发包人有证据证明地基基础工程和主体结构工程存在重大质量问题的除外。
坤略结语
对于未完工工程，当承包人主张工程款时，案涉工程质量举证责任存在理论与实践的差异。理论上发包人以工程质量问题抗辩支付工程款，应当承担举证责任。但实践中法官结合案件事实动态的将举证责任分配给发承包双方，一般由发包人承担举证责任或承包人承担初步举证责任。当不因承包人原因没有节点验收或其有他类似事实，可推定案涉工程质量合格。
建设工程完工后尚未进行竣工验收且发包人未擅自使用的，承包人请求发包人支付工程价款，应当根据发包人抗辩的具体内容分别作出处理：
（一）以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由拒绝支付工程款，发包人举证证明因承包人原因导致工程尚未进行竣工验收或申请司法鉴定确认建设工程质量不合格的，人民法院予以支持；
（二）发包人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十二条之规定主张减少支付工程价款的，发包人能够举证证明应当减少的工程价款数额或者合理修复费用的，人民法院可以从工程价款中予以扣除；
（三）发包人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条之规定主张承包人承担违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失的，人民法院可告知发包人提起反诉。