小区解聘选聘物业：疑点难点有哪些？怎么办？

近年来，关于小区解聘选聘物业的争议和纠纷频发，例如小区业主之间就是否更换物业出现争吵、现有物业不接受选聘新物业的结果拒绝退场等，业主、业主委员会、物业以及政府相关职能部门该如何更好的应对解决这个问题，值得关注。结合《民法典》《福建省物业管理条例》在解聘选聘物业方面的新规定，以福建省Z小区在解聘选聘物业过程中出现的矛盾和纠纷为切入点，就小区解聘选聘物业企业的疑点难点问题进行探讨：
Z小区解聘选聘物业的过程
2014年
Z物业公司为Z小区提供物业服务，前期物业服务期限为三年，期限届满后，Z物业继续提供物业服务。
2021年5月
Z小区成立5人组成的业委会。
2022年5月
因业委会内部产生矛盾，三名业委会成员辞职后由一名候补成员递补，仅剩下三名正式成员。
2022年6月
业委会组织召开续签Z物业公司、选聘新物业的业主大会，参与表决人数仅为350户（Z小区共有900户业主），未达到《民法典》的最低参与要求。但业委会随后发布《Z物业公司未成功续签、将公开招标新物业》的业主大会决议。
2022年12月
业委会发布《物业服务项目中标公示》，向全体业主公告称Z小区物业服务公开招标事项已结束，中标企业为Y物业公司。
Z物业公司认为业委会在未召开委员会会议和业主大会并形成有效决议的情况下，私自进行选聘物业招标行为，违反了法律强制性规定应为无效，向法院提起诉讼。
01、解聘选聘物业的立法沿革
2007年颁布的《物权法》规定只有专有部分面积过半数和总人数过半数（双过半）才能解聘选聘物业服务企业。
2021年出台的《民法典》对解聘选聘物业企业的要求进行了修改，虽然仍需应经双过半业主同意，但增加了“参与人数”的要求，需要由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决。
2023年7月，《福建省物业管理条例》主要对适用主体、业主大会表决方式等进行修改，与《民法典》的规定保持一致，其中也包括解聘和选聘物业。
由于《民法典》与《物权法》的对参与人数及表决同意要求有所不同，我们以某小区业主300人，专有面积3000平方米为例：

02、关于业委会成员未达到法定人数的主体资格问题
在Z小区业委会五名成员中三名成员宣布辞职、由一名候补委员递补后，业委会仅剩三人，未达到法定标准的五人的情况下，业委会的主体资格如何认定？
我们认为，在Z小区业委会三名成员宣布辞职后，业委会已无法正常发挥职能，未达到法定人数标准的情况下，其主体资格已经丧失。北京市高级人民法院在（2021）京行终4759号行政裁定书中采纳了同样的观点，认为业委会的7名委员中现不再是该物业管理区域内业主及任期届满的已达到5人，该业委会已经无法正常履行职责。
03、关于未经业主大会决议，业委会能否开展解聘选聘物业工作问题
《民法典》第二百七十八条明确规定选聘解聘物业服务企业属于业主共同决定的事项，应由业主大会作出决议。那么Z小区未经业主大会决议进行招标物业企业是否有效呢？
我们认为，选聘和解聘物业服务企业启动程序并非由业主大会表决决定，而是由业委会直接决定启动，违反了法律的规定，系启动程序不合法，属于无效民事法律行为。长沙市中级人民法院在（2021）湘01民终7587号案件也是持该观点。
04、关于业主大会议事规则的效力问题
根据《业主大会和业主委员会指导规则》第十九条的规定，议事规则一般对业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会议事规则等事项作出的约定。那么经业主大会决议的《议事规则》效力如何？
我们认为，议事规则在违反法律行政法规的强制性规定的情况下才失效。如Z小区《业主大会议事规则》对于解聘选聘物业的人数比例、表决方式仍沿用了《物权法》的规定，这与《民法典》相冲突，应视为无效。但《议事规则》仅违反住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》这类一般性规范性文件的，并未违反法律、行政法规的强制性规定，并不必然导致无效。
05、关于住宅小区中业主身份及专有部分面积认定的问题
虽然此前的《物权法》对于业主身份和专有部分面积并没有明确的认定，但《民法典》及配套《司法解释》《物业管理条例》《福建省物业管理条例》，都对业主身份和专有面积作出了详尽的认定标准。
然而现实中，一个物业管理区域内已经不仅仅包括住宅业主，也包含商场、办公、幼儿园、养老机构、会所等非住宅配套设施，存在如何准确认定业主身份的问题。如上述配套设施的面积大于业主居住面积的话，则真正的业主将没有自主决定权，这可能违背民事法律关系平等自愿的基本原则。
06、关于业主“参与表决”认定的问题
《民法典》第二百七十八条采用了业主参与表决这一规定，但实际操作存在诸多问题，比如表决票已送达业主，那么已签收但未回票的业主能否视同业主参与表决？司法实践中对“参与表决”的认定也存在不同观点。
无锡市中级人民法院在（2022）苏02民终6685号民事判决书中认为，“参与表决”按文义理解，应是一种积极、主动、明示的行为，在没有相关法律予以进一步规定的情况下，各方不得对参与表决的概念随意解释，不能理解为送达了表决票就视为参与表决。
上海市第二中级人民法院在（2022）沪02民初16号民事判决书中认为，《民法典》并未就业主如何表决同意作出规定，但在《议事规则》已对此情形有明确约定的情况下，可视为该部分业主以其约定的方式行使表决权。
我们认为，《民法典》虽然规定了业主需要参与表决，但并未排除业主在参与表决方式的选择上行使自治权利，也未对参与表决的形式作出限定，为避免业主大会陷入停滞，业主可通过《议事规则》约定参与表决的形式，并不仅限于业主实际投出表决票。
07、关于物业企业是否有权针对业委会的决定提起诉讼的问题
《民法典》第二百八十条规定业主可以请求法院撤销业主大会或者业主委员会的决定。但未明确物业企业是否有权请求法院撤销或确认业主大会或者业委会的决定。那么物业企业是否有权针对业委会选聘解聘物业决定提起诉讼呢？法院对此存在不同裁判的观点。
福州市中级人民法院在（2023）闽01民终5291号民事裁定书中认为，业主大会的表决方式和决议形式，决议是否存在程序瑕疵、是否侵害业主的合法权益，属于业主行使撤销权的范围，与原物业企业缺乏法律上的利害关系，驳回原物业企业的起诉。
山东省泰安市中院在（2021）鲁09民终3553号民事判决书中认为物业企业系与涉案合同约定事项具有法律意义上直接利害关系的第三人，认定物业企业有权提起诉讼。
我们认为，业委会决定另行选聘其他物业企业的，将导致与原物业企业的物业服务合同终止或解除，会直接将影响原物业企业的权益，原物业企业属于有直接利害关系的第三人，其提起诉讼符合法定条件。
物业服务的好坏关系着业主的居住品质和切身利益，解聘选聘物业是《民法典》赋予业主共同管理小区的基本权利，业委会、业主大会应当在程序、实体合法的前提下解聘选聘物业，物业也应当尊重和接受合法合规的选聘解聘结果。