貌似可行的“以房抵债”

有朋友问我，“以房抵债”是否可行？在法律上是否有效？
他说有人向他借款，借款人虽有一套房子，但不想去房管局登记做正规的抵押（手续繁琐且影响该房产的使用与变现价值）。于是又跟他签了一个房屋买卖合同，约定借款到期后如果借款人不能还款，就履行这个房屋买卖合同，房子归他所有。这在法律上有保障吗？
我简单粗暴地给了朋友一个法律规则：
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年9月1日施行，以下简称“规定”）第24条：
当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。
朋友看完后一头雾水。
我用白话写了一句解释：买卖合同无效，担保有效（房屋可以视为抵押物进行拍卖以偿债，但差额要返还）。所以，你在法律上是有保障的。
朋友说懂了。但我却越想越不懂了：
1、这是不是流押？《物权法》第186、211条规定很明确，流押、流质是被禁止的。
2、该条款将以物抵债视为类抵押，但真正的不动产抵押需要登记才生效，但这里没有登记程序。这种担保是否为真正的抵押权？是否违反“物权法定”原则？
3、在该房产上，出借人相对于其他借款人的普通债权人有没有优先受偿权？没有优先受偿权的担保，还有什么意义？
于是去找文献。
一、“以房抵债”的非典型担保效力
学术上有个概念叫“让与担保”，大意是债务人或第三人为担保债务人之债务，将担保标的物所有权转移给担保权人；如债务正常清偿，标的物返还给债务人或第三人；若债务不履行，担保权人可取得该标的物。这是一种非典型担保。
还有个概念叫“后让与担保”。《规定》第24条提到的以物抵债规则，理论与实务界多将其界定为“后让与担保”。作为一种非典型担保，“后让与担保”与“让与担保”的根本区别在于设定之初是否移转所有权。后者在合同签订时就办理了房屋过户手续，前者在设定这种非典型担保时并没有将房屋进行真正的所有权转让。
就这两个概念的性质及效力认定问题，理论与司法实践都有较大分歧。《规定》第24条被视为我国对让与担保有限度的“解禁”。但该规定并未明确提出让与担保或后让与担保的概念，只是就“名为买卖，实为借贷”的民间融资行为给出了一个裁判解释。
如果发生标的物所有权转移，则构成让与担保；如果尚未发生，则构成后让与担保。相比于让与担保，后让与担保由于未完成物权变动的必要程序，在一定程度上可以避免发生流押行为。这可能是《规定》认为后让与担保行为有效的原因。
并且《规定》为了防止流押行为的产生，明确规定在以物抵债案件中必须要通过适当的清算程序来实现担保债权，而非直接取得不动产所有权。因此以房抵债不会构成流押。
（2015）黑高商终字第74号案件法院认为：案涉《商品房买卖合同》担保的性质应认定为“后让与担保”，亦属于一种非典型担保。虽然《担保法》和《物权法》中未明确规定该种担保形式，但其并不属于《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形，亦不违反《物权法》第十五条所确立的原因行为与物权变动行为相区分原则，属于当事人之间的真实意思表示，依契约自由原则，应承认该种非典型担保合同的效力。
另外，在更加基础理论层面的讨论中，对《物权法》流押流质禁止条款要保留还是该“解禁”，分歧也很大。篇幅原因，这里就不展开了。
二、“以房抵债”中出借人的优先受偿权
崔建远教授在一篇论文中写道：
担保机理的实现，不外乎两种方式：（1）通过扩大责任财产，使得债权实现的可能性增强；（2）通过将一部分责任财产从一般担保中剥离使其特定化，让债权人优先受偿。《民间借贷规定》所言的买卖合同由于为债务人本人提供“担保”，因此显然无法扩大责任财产，那么买卖合同又能否让债权人优先受偿？
一种观点是，和其他典型担保物权相同，债权人就合同所涉的房屋拍卖款享有优先受偿权。多个案件的裁判结果直接表明，债权人可以就拍卖款优先受偿的司法观点是有一定市场的。
但《解释》第24条只是说明标的物可以用以偿还债务，并没有说明有没有优先受偿权。
我认为《解释》第24条中的以房抵债债权人不享有优先受偿权。后让与担保属于债权担保，与物权上的担保有重要区别。只有严格遵循物权法定的法定物权担保才有优先受偿权。
（2016）赣民终30号案件法院认为，就以不动产设立担保而言，如果仅仅以签订买卖合同的形式设定所谓的非典型担保、债权人就可取得优先受偿权并认定其效力等同于办理了抵押登记的不动产抵押，会助长当事人规避不动产抵押登记行为、从而产生不良的示范作用。
朋友咨询我的这个案子，实际上就是为了规避不动产抵押登记（当然，实践中有很多判例中标的物为待建的预售商品房、因而无法抵押登记，才需要以房抵债的规避操作）。不动产抵押登记的公示效力立法目的在于保护担保合同之外的善意第三人利益，抵押登记的规避会动摇整个担保制度的根基。
根据意思自治的原则，以房抵债当事人确有以商品房担保债权履行的效果意思。但由于未办理登记，根据不动产物权变动的公示主义原则，即使在当事人之间也不能发生担保物权的效力，债权人并不能主张就商品房获得优先受偿权。
三、“以房抵债”无意义？
上面的讨论基本已解决了实务层面的法律问题：以房抵债不涉流押，作类抵押处理（不违法），但没有优先受偿权。
但我还想提一点对《规定》第24条不成熟的批判性意见：在以房抵债中，买卖合同可否被视为借款合同违约责任的约定？在没有其他合同效力瑕疵的前提下，是否应尊重当事人的意思自治，允许债权人请求履行买卖合同（直接判令债务人移转标的物所有权而无需清算程序）？《规定》第24条中，拍卖所得的价款如超出了借款本息，差额部分须返还债务人。能不能不返还？不返还是否能构成惩罚性违约金？
我们对比一种情形：在以房抵债中，通常买卖合同的标的物是债务人自己的房产。假设没有这份买卖合同，只要获得了民间借贷的胜诉生效判决，当事人一样可以在强制执行程序中申请拍卖、变卖作为当事人的责任财产来实现债权。买卖合同签订与否，根本不影响债权实现。这在法律后果上，相当于宣布了当事人之间的权利义务安排无效。当事人在交易中创设的这种新型买卖合同，在法律上几乎成为一张废纸。以借款人房产作为标的物的“以房抵债”貌似合法可行，实则无意义。
换言之，法律有没有必要对当事人双方平等自愿达成的惩罚性违约金条款强行宣告为无效？
也许有人认为，这是为了保护当事人不在胁迫等不公平状态下签定以房抵债的买卖合同。但我要提出的是：《合同法》对于胁迫、欺诈、显示公平合同的处理是非常明确的——不是无效，而是可撤销。以房抵债中的合同有什么理由违背《合同法》的基本原则呢？
这个不成熟的意见与《规定》第24条的做法截然相反，且其操作与留押流质极为相似。但我仍然认为这是一个学理上极有研究价值的问题。在此提出来，请教方家。