导言
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第二条规定，本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金的特点便是非公开方式募集资金、向特定人员募集资金，但如果募集过程中存在违法违规的募集行为，基金管理公司和相关责任人可能涉嫌非法吸收公众存款罪。本文旨在浅析私募基金募集过程中可能涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事风险，以及私募基金规避非法吸收公众存款罪的方法。
一、非法吸收公众存款罪的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》
第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
由上述法律、司法解释规定，我们可以简单概括非法吸收公众存款罪有如下构罪特点：
1、以非法营利为目的：吸收公众存款用于投资营利。
2、主体非法性：即未经国家金融管理部门批准开展资金募集活动。
3、公开宣传性：多以网络、媒体、推介会等公开方式进行宣传。
4、承诺还本付息或给付回报。
5、向不特定对象吸收资金。
二、非法吸收公众存款罪案例的裁判观点
私募基金从基金管理人的设立和产品的发行大多数都经过相应的合规审查与备案，但这并不代表私募基金不存在构成非法吸收公众存款罪的风险，况且市场中尚存在不少未经有关部门批准的“民间私募基金”。我们对既有的非法吸收公众存款罪的案例进行检索，总结出若干人民法院对非法吸收公众存款罪的裁判观点，通过裁判观点的内容来思考如何预防私募基金涉嫌非法吸收公众存款罪。
【裁判观点1】非法吸收公众存款罪多以非法营利为目的而没有非法占有的目的，且没有采用诈骗的方法，这是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限。
【裁判观点2】非法吸收公众存款罪应严格依照《刑法》和司法解释的规定，从吸收资金主体合法性、吸收资金的宣传是否公开、是否对投资者作出利益承诺、投资者的不特定性进行评判。
【相似裁判观点案例】
·辛某某、付某某等非法吸收公众存款罪【(2021)鲁0213刑初239号】
·张某某非法吸收公众存款罪【(2022)京03刑终6号】
·何某涉非法吸收公众存款罪【(2021)沪0105刑初639号】
·周某非法吸收公众存款罪【(2022)沪0115刑初889号】
·苏某、扶某某非法吸收公众存款罪【(2022)京0105刑初436号】
【裁判观点3】非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家金融管理制度，以违法方式吸引不特定的投资人对该项目投资完成即非法吸收公众存款的行为完成，投资资金的流向不影响构罪。
【裁判观点4】非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。
三、私募基金募集过程中对非法吸收公众存款罪的风险预防
（1）依法依规审查合格投资者资质，确保募集对象的特定性和集资行为指向的针对性。
根据《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》第八十七条及《暂行办法》第十一条规定非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。其中，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且净资产不低于1000 万元的单位或金融资产不低于 300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。合格投资者具有投资主体的特定性，与非法吸收公共存款罪中“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”存在本质差别。实践中部分私募基金为了尽可能招揽更多投资者，不仅远远突破投资者人数的限制，而且未尽到合格投资者的审查义务，大多实际投资者远未达到合格投资者的要求。对于此类情况，法院往往会认定吸收资金行为已突破私募基金的“私募”本质，属于向不特定公众募集资金。
为避免私募基金在募集过程中被认定为非法吸收公众存款，笔者建议管理人在进行基金募集推介前，应依法审慎核查投资者的资质，不能向非合格投资者进行推介和募集；同时，管理人应基于谨慎判断，对合伙企业、契约等非法人形式的投资者应予以穿透核查，避免投资者通过特殊架构设计汇集不特定对象资金投资私募基金产品。
（2）合规宣传推介
根据《暂行办法》第十四条的规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。”宣传推介的社会性和违法公开募集，吸引非合格投资者投资私募基金产品，不仅是违反私募基金领域的强制性规定，也符合非法吸收公共存款罪的犯罪特点。因此，私募基金管理人在对外推介宣传上，应当严格把握推介方式和对象，不得通过直接或间接方式向不特定对象宣传推介。
（3）不做保本或最低收益承诺。
《暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”但部分私募基金通过签署补充协议的方式，由私募基金管理人向投资人承诺“保本保收益”，致使投资者风险承受能力与产品风险等级不一致，扰乱了金融市场秩序且可能导致金融市场系统性风险，情节严重的则可能构成非法吸收公众存款罪。因此，私募基金管理人、私募基金销售机构应坚守卖者尽责、买者自负的风险负担原则，勤勉尽责地履行投资者适当性判断，不得以明示或暗示的方式向投资者承诺保本或最低收益。
结语
综上所述，私募基金管理人应当提高合法合规意识，严格落实审查合格投资者资质、合规宣传推介和不做保本或最低收益承诺等必要的风险规避内容，避免陷入“非吸罪”的泥潭。
根据《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）第二条规定，本办法所称私募投资基金（以下简称私募基金），是指在中华人民共和国境内，以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。私募基金的特点便是非公开方式募集资金、向特定人员募集资金，但如果募集过程中存在违法违规的募集行为，基金管理公司和相关责任人可能涉嫌非法吸收公众存款罪。本文旨在浅析私募基金募集过程中可能涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事风险，以及私募基金规避非法吸收公众存款罪的方法。
一、非法吸收公众存款罪的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（2022修正）》
第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
由上述法律、司法解释规定，我们可以简单概括非法吸收公众存款罪有如下构罪特点：
1、以非法营利为目的：吸收公众存款用于投资营利。
2、主体非法性：即未经国家金融管理部门批准开展资金募集活动。
3、公开宣传性：多以网络、媒体、推介会等公开方式进行宣传。
4、承诺还本付息或给付回报。
5、向不特定对象吸收资金。
二、非法吸收公众存款罪案例的裁判观点
私募基金从基金管理人的设立和产品的发行大多数都经过相应的合规审查与备案，但这并不代表私募基金不存在构成非法吸收公众存款罪的风险，况且市场中尚存在不少未经有关部门批准的“民间私募基金”。我们对既有的非法吸收公众存款罪的案例进行检索，总结出若干人民法院对非法吸收公众存款罪的裁判观点，通过裁判观点的内容来思考如何预防私募基金涉嫌非法吸收公众存款罪。
【裁判观点1】非法吸收公众存款罪多以非法营利为目的而没有非法占有的目的，且没有采用诈骗的方法，这是区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的界限。
【裁判观点2】非法吸收公众存款罪应严格依照《刑法》和司法解释的规定，从吸收资金主体合法性、吸收资金的宣传是否公开、是否对投资者作出利益承诺、投资者的不特定性进行评判。
【相似裁判观点案例】
·辛某某、付某某等非法吸收公众存款罪【(2021)鲁0213刑初239号】
·张某某非法吸收公众存款罪【(2022)京03刑终6号】
·何某涉非法吸收公众存款罪【(2021)沪0105刑初639号】
·周某非法吸收公众存款罪【(2022)沪0115刑初889号】
·苏某、扶某某非法吸收公众存款罪【(2022)京0105刑初436号】
【裁判观点3】非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家金融管理制度，以违法方式吸引不特定的投资人对该项目投资完成即非法吸收公众存款的行为完成，投资资金的流向不影响构罪。
【裁判观点4】非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。
三、私募基金募集过程中对非法吸收公众存款罪的风险预防
（1）依法依规审查合格投资者资质，确保募集对象的特定性和集资行为指向的针对性。
根据《中华人民共和国证券投资基金法（2015修正）》第八十七条及《暂行办法》第十一条规定非公开募集基金应当向合格投资者募集，合格投资者累计不得超过二百人。其中，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且净资产不低于1000 万元的单位或金融资产不低于 300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50 万元的个人。合格投资者具有投资主体的特定性，与非法吸收公共存款罪中“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”存在本质差别。实践中部分私募基金为了尽可能招揽更多投资者，不仅远远突破投资者人数的限制，而且未尽到合格投资者的审查义务，大多实际投资者远未达到合格投资者的要求。对于此类情况，法院往往会认定吸收资金行为已突破私募基金的“私募”本质，属于向不特定公众募集资金。
为避免私募基金在募集过程中被认定为非法吸收公众存款，笔者建议管理人在进行基金募集推介前，应依法审慎核查投资者的资质，不能向非合格投资者进行推介和募集；同时，管理人应基于谨慎判断，对合伙企业、契约等非法人形式的投资者应予以穿透核查，避免投资者通过特殊架构设计汇集不特定对象资金投资私募基金产品。
（2）合规宣传推介
根据《暂行办法》第十四条的规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向合格投资者之外的单位和个人募集资金,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式，向不特定对象宣传推介。”宣传推介的社会性和违法公开募集，吸引非合格投资者投资私募基金产品，不仅是违反私募基金领域的强制性规定，也符合非法吸收公共存款罪的犯罪特点。因此，私募基金管理人在对外推介宣传上，应当严格把握推介方式和对象，不得通过直接或间接方式向不特定对象宣传推介。
（3）不做保本或最低收益承诺。
《暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”但部分私募基金通过签署补充协议的方式，由私募基金管理人向投资人承诺“保本保收益”，致使投资者风险承受能力与产品风险等级不一致，扰乱了金融市场秩序且可能导致金融市场系统性风险，情节严重的则可能构成非法吸收公众存款罪。因此，私募基金管理人、私募基金销售机构应坚守卖者尽责、买者自负的风险负担原则，勤勉尽责地履行投资者适当性判断，不得以明示或暗示的方式向投资者承诺保本或最低收益。
结语
综上所述，私募基金管理人应当提高合法合规意识，严格落实审查合格投资者资质、合规宣传推介和不做保本或最低收益承诺等必要的风险规避内容，避免陷入“非吸罪”的泥潭。