设计单位作为EPC总承包人的主要风险及应对措施

一、关于EPC总承包的概念
根据《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号 ）的规定，所谓工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。
在EPC总承包模式下，设计单位和施工单位都有资格成为承包人，本文仅从设计单位作为EPC总承包模式下的承包人，介绍设计单位面临的主要风险，及应采取的措施。
二、设计单位作为EPC承包人面临的主要风险及应对措施
（一）针对建设单位（业主方）的主要风险及应对措施
1、建设单位的签约主体的风险。加强对项目建设单位的主体资质、资格及履约能力、资信、关联关系等进行审查和调查，明确签约主体是项目的实际业主单位，重点审查营业执照、立项批文、建设用地规划许可证、土地使用权证、建设工程规划许可证等证照载明的主体是否与签约主体一致，如不一致，则需要取得相应的授权委托书，以避免出现签订合同的相对方无相应的签约资格，导致合同的效力存在瑕疵，可能无法达到当事人预期的法律效果。
2、工程范围的界定要明确。设计单位在投标以及签约过程中，一定要和业主方明确工程范围，如果业主方在实际履约过程中要求设计单位增加合同文件范围以外的施工内容时，设计单位应当及时做好签证。
3、合同价款支付的风险。该部分主要主要是要求设计单位垫资、收不到相应工程款、以及结算条款的风险。设计单位在合同签署之前或签约过程中应当做好业主方的主体资格的尽职调查工作，并对业主方的工程款付款方案特别是需要垫资的方案进行深入探讨，以避免出现垫资款不能收回的情形。若在合同实施过程中如业主方未能按合同约定支付价款，根据业主方拖欠工程款时间或严重程度，选择停工或者降低工程进度。由此增加的费用或工期延误，设计单位可以向业主方提出相应索赔，包含延期付款利息或者违约金。
若在合同签约过程中，业主方要求设计单位进行垫资的，则设计单位应当重点审核业主资金的来源是否可靠，自筹资金和贷款比例是多少等，同时要求业主方提供支付担保或者银行的履约保函，如果业主方无法提供的，则设计单位应当就业主方的逾期付款违约金的比例应当提高。另外，由于业主方逾期支付工程款，导致设计单位无法向合作单位或采购单位支付工程款或采购款的，致使发生索赔的，则前述索赔损失也应当由业主方承担。
4、工程价款变更或调整的风险。在合同履约过程中，业主方可能会提出设计变更和调整的要求，从而导致建设项目费用的增加，因此设计单位在合同谈判及签署过程中应认真研究合同条款有关工程变更引发的合同价款调整范围及调整方法是否合理。若有发生变更或调整的情形，设计单位对由于业主方原因或风险引起的变更，设计单位应及时向业主方提出费用和工期索赔要求。
5、工程总承包中的工期问题。设计单位作为承包人，设计文件由其出具，如发生需要设计变更、或者需要业主方审批才可以继续施工等情形，导致工期需要增加的，应当在合同中明确进行约定。因为EPC工程总承包合同是包工期的，如果对此没有明确约定，则对设计单位来说存在工期缩减的风险，可能出现工期逾期。
6、工程结算的风险。为了防止出现业主方拖延竣工或者不委托办理工程价款的结算的情况，设计单位应当在合同中明确竣工验收的流程，以及办理工程价款结算的时限，若发生业主方逾期工程结算的情形，设计单位应当在合同中约定，“建设单位收到承包人结算文件后[ ]日内未办理完毕工程结算的，则视为认可承包人提交的工程结算造价，并按照承包人提交的工程结算造价支付工程价款。”
7、根据业主方要求，设计单位提供银行履约保函的风险。在项目投标或者总承包合同签约过程中，业主方会要求设计单位在不同阶段提供预付款保函、履约保函和质保金保函等。为防范银行保函发生纠纷，承包人应当针对不同的保函，对生效时进行不同的约定，比如预付款保函则在收到业主方预付款后生效，另外银行的保函金额也要跟预付款的金额、质保金的金额一致，特别是银行履约保函，一般不超过项目总造价的10%。另外在银行保函中还应当根据开具不同目的的保函，约定失效的日期，比如质保金保函，质保期两年，那么银行履约保函的有效时间也应当为2年。
（二）针对合作单位（包括分包单位、采购单位）主要风险及应对措施
1、关于合作单位的资质的风险。根据《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号 ）第九条的规定，工程总承包项目的分包。工程总承包企业可以在其资质证书许可的工程项目范围内自行实施设计和施工，也可以根据合同约定或者经建设单位同意，直接将工程项目的设计或者施工业务择优分包给具有相应资质的企业。仅具有设计资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应施工资质的企业。仅具有施工资质的企业承接工程总承包项目时，应当将工程总承包项目中的设计业务依法分包给具有相应设计资质的企业。根据前述规定，设计单位作为EPC项目的承包人，由于其没有相应的施工资质，所以应当对合作单位的资质进行审核，并进行必要的尽职调查工作。
2、在各分包合同、采购合同履行过程中的签证、联系单办理的风险。为避免出现乱签字、或者未按照实际情况进行签证的情形。建设单位应当在合同中明确签证、联系单的办理流程，并明确设计单位的具体经办人以及签字权限。
3、设计单位与合作单位签署合同过程中，不能突破工程总承包的相关条款，比如：
（1）设计单位向各合作单位付款的时，明确设计单位收到业主方的相应款项后再向各合作单位、采购单位付款。
（2）合同中的逾期付款条款中约定的违约金的比例或者金额不能超过工程总承包合同中业主方逾期付款的违约金或者金额。
（3）针对各合作单位的结算，在合同中明确约定，最终以业主方审核为准。
（4）关于与各合作单位的工期问题，不能突破工程总承包合同的约定的工期，并对工期逾期的违约责任约定尽量高于工程总承包合同工期逾期的违约比例或者违约金额。
（三）施工安全管理的风险
根据《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（建市[2016]93号 ）的规定，工程总承包企业对工程总承包项目的质量和安全全面负责。工程总承包企业按照合同约定对建设单位负责，分包企业按照分包合同的约定对工程总承包企业负责。工程分包不能免除工程总承包企业的合同义务和法律责任，工程总承包企业和分包企业就分包工程对建设单位承担连带责任。为此，设计单位作为承包人，对项目的安全全面负责，分包的项目，也要和分包单位共同向建设单位承担连带责任。为此设计单位应当采取如下措施：
1、设计单位应当建立完善项目安全生产责任体系、规范相关制度文件及应急事故处理流程。
2、设计单位应当购买项目保险等商业保险，如果发生保险事项，做好相应的索赔工作。
3、设计单位作为承包人将工程总承包项目中的施工业务依法分包给具有相应资质的施工企业完成的，设计单位应当审核施工企业是否依法取得安全生产许可证。
三、结语
基于设计单位作为EPC总承包模式的下的承包人，其必须加强合同管理有效组织项目团队的报价、合同谈判、设计、采购及施工组织，认真研究和掌握合同的条款内容，分析风险，并进行合同交底和宣贯工作，让项目的经办人能够明确承包人的工作范围、完工节点、提出索赔或联系单的事由、建设单位逾期付款的违约责任等等内容。另外在工程履约过程中，设计单位应当要求项目经办人积极收集索赔资料、事由，抓住有利条件及时地向建设单位提出索赔，提高抗风险能力。