重点在于确定“因侵权”所获利益——从“新百伦案”谈“反向混淆”赔偿额计算

日前，“新百伦”案二审宣判，赔偿金额从“9800万元”调整为“500万元”，二审判决中据以确定调整赔偿金额的“品牌贡献度”理论引发热议。
二审判决衡量涉案被诉侵权商标“品牌贡献度”的主要理由在于：【在计算侵害商标专用权赔偿数额时，应当注重侵权人的产品利润总额与侵权行为之间的直接因果关系。……新百伦公司的经营获利并非全部来源于侵害周乐伦“百伦”、“新百伦”的商标，周乐伦无权对新百伦公司因其自身商标商誉或者其商品固有的价值而获取的利润进行索赔，周乐伦主张以新百伦公司被诉侵权期间的全部产品利润作为计算损害赔偿数额的依据，理由不成立。……但是，侵权人不能因侵权行为而获得非法利益，这是侵害商标专用权赔偿可以侵权人因侵权获利作为赔偿依据的合理性之所在。关于新百伦公司因侵权行为而直接获得的利益问题。本案中，新百伦公司提供的北京名牌资产评估有限公司出具的京名评报字（2015）第3009号《资产评估报告》证明：“新百伦”中文标识在评估基准日期间内对新百伦公司的利润贡献率为0.76%。】该评估报告显示被诉侵权行为获利超过法定赔偿上限，应当在最高限额以上确定赔偿额。之后法院考量了新百伦公司主观因素、侵权标识的使用方式、侵权规模、侵权持续时间以及周乐伦的合理开支，确定赔偿金为人民币500万元。
广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号徐春建、张学军、邱永清、邓燕辉、岳利浩 二〇一六年六月十六日
短评：
回顾近年来的商标侵权高额判赔案件，其中不乏“反向混淆”侵权案件。在反向混淆的案件中，赔偿金额确定方法与“正向混淆”侵权案件并无差异。这类案件被告往往是具有较高声誉的市场主体，涉案产品的销量以及利润巨大，而且原告也会选择按照“侵权获利”作为赔偿额的计算方式。一旦侵权成立，被告将被判支付巨额赔偿。但结合具体情况看，涉案产品的销售是否借助了涉案商标的品牌影响力而得以增长？这一因素被忽视。其结果与商标法确定赔偿金额的“因侵权获利”的规定落空，且与民法中赔偿适用“填平”原则相违背。
二审法院采纳了被告关于涉案商标对被告产品利润率贡献度的观点，正是在重新审视商标反向混淆中“侵权获利中的因果关系”。在此基础上，法院考量了被告的主观因素、侵权规模、影响范围以及合理支出，酌定赔偿额为人民币500万元整。
笔者认为反向混淆的损害后果不同于正向混淆，反向混淆的损害后果主要是使商标权利人商誉受损，丧失对权利商标的控制力以及在本领域进行经营活动的机会（即生存空间被挤占，失去拓展市场的可能）。与之相对应的赔偿计算方式除了前述案件所考虑的“品牌贡献度”以外，还可以通过商标价值评估确定权利商标价值，由被告予以赔偿或参照商标许可费确定赔偿金额。