困“高利贷”于笼中：解读《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》

最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称“意见”）于2019年10月21日正式开始实施，自此将争议多年的高利贷入刑问题以司法解释的形式最终予以确定。
该意见全文共八条，对非法放贷构成非法经营罪的犯罪构成以及量刑标准作了具体规定，同时还涉及意见实施前对于此类行为的处理原则。
一、明确了定罪依据
根据意见之规定“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。
关于非法放贷犯罪主体问题，从意见规定来看，主要从两个方面来把握。
一是未经监管部门批准，指的是并无相关资质的以放贷为业的普通自然人或单位。
二是超越经营范围，则是指虽然经监管部门批准，获得了相关资质但超越了许可范围的经营者。
除以上两类情况以外的主体，并不构成该罪的犯罪主体。
在该意见出台之前，在刑事犯罪领域内，是否将非法放贷行为认定为非法经营罪没有统一的量刑规范，因此历来饱含争议。
刑法第二百二十五条第（四）项的规定为兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，而其适用无明确的具体行为要件。
因此，在司法实践中，如需要适用此条款，需要逐级向最高法请示，也导致了不同地区对高利贷领域案件的裁判尺度大相径庭。
我们整理了此前部分涉及此类犯罪的判例，通过以下几个判例一窥意见出台之前，各法院的裁判尺度。
基层人民法院 (2012)临刑初字第6号
被告人因从事非法发放贷款的活动向11名不特定对象发放总共33笔贷款，获取非法利益共计人民币215700元。法院认为，被告人违反国家规定，非法从事发放贷款的金融业务活动，扰乱金融市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。
最高人民法院 (2012)刑他字第136号
被告人在没有放贷资质的情况下，向不特定人群发放高利贷。该案经过广东地区两级人民法院审理，最终认定何伟光等人确实存在高利放贷行为，并使用威胁、恐吓等方式强行索债，其行为虽然具有一定的社会危害性，但是由于我国《刑法》规定的非法经营犯罪的具体行为方式并不包括高利放贷行为，因而判决何伟光等人的行为不构成非法经营罪。同时，对于本案，该最高院批复认为，被告人的行为“不宜以非法经营罪定罪处罚”。
高级人民法院 (2015)湘高法刑监字第123号
被告人认为其借贷行为属于民间借贷不服高院作出的非法经营罪的判决而请求再审。当时，立法机关及最高法并未明确高利贷行为属于刑法第225条规定的“其他严重扰乱市场经营的非法经营行为”。
法院认为，被告人伙同他人以高额利息借贷，向十余人发放借款上千万元，属于严重扰乱金融市场秩序的非法经营行为。故，驳回申诉。
高级人民法院 (2019)琼刑终93号
被告人不仅在没有放贷资质的情况下，通过“过桥”等“套路贷”方式，非法敛财，同时，通过小贷公司暴力催收和受雇为他人执行账款，多次实施非法拘禁、故意伤害、敲诈勒索、寻衅滋事等犯罪。法院认为，原判法院认定的领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、非法拘禁罪、抢劫罪、非法经营罪等多项罪名事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，故维持原判。
二、明确了量刑标准
该意见的出台，对非法放贷入刑的标准予以明确，意见第一条罪名表述中“经常性地向社会不特定对象发放贷款”的界定，明确要求按照“2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算”的标准进行认定，为今后执法部门以及司法机关办理此类案件明确了罪与非罪的界限。意见第二条至第四条对量刑标准进行了细分，我们对此整理了如下表格，与阅者分享。

达到上述表格中放贷数额、违法所得数额，放贷对象数量标准80%以上的同时又具有下述情形之一的，亦可以分别认定为“情节严重”或“特别严重”：
(1)2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上的；
(2)以超过72%的实际年利率实施非法放贷行为10次以上的。
例外：
(1)单次非法放贷行为实际年利率未超过36%的，定罪量刑时不计入。
(2)仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金
例外之例外：
(1)通过亲友、单位内部人员等特定对象向不特定对象发放贷款的；
(2)以发放贷款为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其发放贷款的；
(3)向社会公开宣传，同时向不特定多人和亲友、单位内部人员等特定对象发放贷款的。
三、提出了实际年利率的概念
在该意见出台前，按照国家现行法律法规以及司法解释的相关规定，目前仅在民事纠纷领域对利息超过36%年利率的部分不予保护。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中规定，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。
借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。
而此次意见中提及了，“以超过36%的实际年利率实施符合本意见第一条规定的非法放贷行为，具有下列情形之一的，属于刑法第二百二十五条规定的情节严重”。
值得注意的是，实际年利率的概念首次被提出。
结合意见第5条之规定以及实践操作，计算实际年利率时应综合考虑实际出借本金，以及利息、砍头息、介绍费、咨询费、管理费、保证金以及逾期利息、违约金等其他因借款而产生的各类利息及费用。
举个例子，甲乙签订借款合同，约定本金人民币100万元，期限一年，利息为人民币30万元（年利率未超过36%），但实际甲提供给乙的本金金额为人民币70万元，30万元利息在提供本金时已经予以扣除（俗称砍头息），在此情况下，根据意见之规定，在计算实际年利率时应以人民币70万元作为实际出借本金，将30万元部分作为利息计算，因此该笔借款的实际年利率已超过36%。
在以往的司法实践中，年利率通常按照合同约定的息费之和除以借款本金进行确定。
此次将各种其他名目的费用一并计入实际年利率的计算范畴，相较以往是一种明显进步，结合了实践中存在的各种“现金贷”、“套路贷”、“高利贷”的做法，是对此类犯罪盈利模式精准打击的重要举措。
四、关于溯及力问题
意见对在意见实施前发生的非法放贷行为明确了处理原则，要求“依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理”。
根据《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。
对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。
即，意见没有溯及力，要求对于意见实施前发生的非法放贷行为是否认定为非法经营罪作为法律适用问题，审判机关需要逐级向最高人民法院请示。
意见实施之后发生的非法放贷行为，将严格按照意见相关要求予以执行。