在建工程抵押相关法律问题

以在建工程项目进行抵押融资是房地产企业常用的融资手段之一。1995年实施的《担保法》并没有将在建工程抵押列为典型担保方式。到2000年年底，最高人民法院在
《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》中方对在建工程抵押的效力予以确认，并在此后由《物权法》等相关法律法规陆续完善。《民法典》施行后，在建工程抵押的相关规定也有所变化。笔者就在建工程抵押的一些法律问题分享如下：
一、民法典施行前后关于在建工程抵押法律规定的变化

《民法典》及相关司法解释进一步明确了“抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分”及“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序”。
二、在建工程项目能否为他人提供抵押
关于在建工程能否为他人提供担保，《民法典》施行前后均没有明确法律规定。
《城市房地产抵押管理办法》第三条规定 “本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”，该办法将抵押权人限于银行且明确是为了获取继续建造资金。但是最高人民法院在《关于〈城市房地产抵押管理办法〉在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》（[2012]行他字第8号，以下简称“答复”）答复山东省高院的意见提出了不同司法观点，具体为：“经征求全国人大常委会法制工作委员会、住房和城乡建设部意见，答复如下：在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”根据该答复，最高人民法院认可以在建工程为他人提供抵押担保的效力。
在建工程抵押登记是抵押权设立的条件。虽然《民法典》及民法典担保司法解释没有限定在建工程的抵押权人主体，但不能排除部分地区的在建工程抵押登记部门认为按照《城市房地产抵押管理办法》，应将抵押权人限制于银行及其他金融机构。故拟以在建工程为他人提供抵押担保的相关主体，应当提前咨询在建工程所在地的抵押登记部门，明确当地以在建工程为他人提供抵押担保的政策及所需要提交具体文件。以厦门为例，目前厦门地区在建工程抵押在不动产登记中心办理，根据该中心工作人员反馈，厦门以在建工程为他人提供抵押担保可以办理抵押登记，但具体事宜建议相关人员携带相关文件至现场沟通后办理。
三、在建工程项目抵押权与施工承包方优先受偿权
在房地产开发过程中，常常出现在建工程抵押与建设工程款优先权并存的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建工司法解释一》）第36条明确规定，“承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权及其他债权”。
四、在建工程抵押权与商品房购买人物权期待权
在建工程办理抵押（建成后亦未转化抵押形式）后，房地产开发商陆续将商品房出售给购房人（未办理备案或未交房），后因开发商原因导致商品房被法院强制执行。购房人若符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第29条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”规定，则购房人可排除法院执行。当然，上述《执行异议复议规定》主要出发点在于保护购房人的基本居住权利，人民法院在适用时一般会较为谨慎。