试论《招标投标法》的废止与《政府采购法》的修订

内容摘要
《招标投标法》于2000年颁布，从项目性质与资金来源方面规定了原则上必须招标的项目，同年原国家计委发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，将商品住宅等项目纳入必须招标的范围，2018年国家发改委发布《必须招标的工程项目规定》，大幅缩小必须招标的大型基础设施、公用事业项目范围。
但笔者认为，本次修订仍不能发挥招标投标制度的优势，要最大限度体现《招标投标法》的作用，应只从资金来源方面对必须招标的工程项目范围作出限制，而将大型基础设施、公用事业项目排除在必须招标的工程项目范围之外。在此基础上，可以将《招标投标法》的相关规定纳入《政府采购法》，对《政府采购法》予以修订，而《招标投标法》予以废止。
关键词：必须招标 项目性质 资金来源 政府采购
*本文荣获“湖南省房地产法律实务论坛征文活动”优秀奖，获得行业内相关领导和专家高度认可，特此分享，以飨读者。
现行《招标投标法》于2000年颁布实施，该法第三条规定了必须招标的项目，并授权国务院有关部门制订具体范围和规模标准，二十年来，国务院相关部门制订的具体范围和规划标准也经历了逐步缩小的演变。但笔者认为，现行规定对于必须招标的工程项目范围仍有进一步放宽的必要，但进一步放宽已非国务院相关部门所能确定，需要对《招标投标法》进行修订。
一、国家关于必须招标的工程项目范围的变化历程
现行《招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”
从《招标投标法》的规定可以看出，国家对于必须招标的项目，系从项目性质和资金来源两方面作出规定。根据《招标投标法》的授权，经国务院批准，原国家发展和改革计划委员会2000年5月1日发布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。
该规定明确了关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，使用国有资金投资项目、国家融资项目、使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围，且将商品住宅列入关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目范围。
当时正值我国房地产业迅猛发展，大量民营资本进行房地产业，商品住宅列入必须招标的工程项目范围，导致《招标投标法》的实施遭受重大挑战，民营房地产开发企业基本都有意向将工程项目发包给特定的设计、施工、监理单位，部分企业的子公司、关联公司本身就具有设计、监理和施工资质，但基于《招标投标法》对必须招标的工程项目范围的限制，导致串通投标、黑白合同的大量涌现，招投标过程沦为走过场，政府招投标监管部门难以监管，甚至故意放纵此类行为。
2018年6月1日，经国务院批准，国家发展和改革委员会发布了《必须招标的工程项目规定》，规定除全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目外，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围按照确有必要、严格限定的原则制订。
2018年6月6日，国家发展和改革委员会又发布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》作为配套文件，大幅缩小必须招标的大型基础设施、公用事业项目范围，将原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的12大类必须招标的基础设施和公用事业项目，压缩到能源、交通、通信、水利、城建等5大类，删除了民间资本投资较多的商品住宅项目、科教文卫体和旅游项目、市政工程项目、生态环境保护项目，并删除了“其他基础设施项目”和“其他公用事业项目”的兜底条款，大幅放宽对市场主体特别是民营企业选择发包方式的限制。
国家发展和改革委员会对必须招标的工程项目范围的新规定，进一步扩大了市场主体特别是民营企业自主权，有利于招投标制度步入正轨，回归其正常功能。
二、国家对于必须招标的工程项目范围有必要进一步放宽
笔者认为，国家对于必须招标的工程项目范围，除对资金来源方面作出限制外，对于民间资本投资的项目，即使是大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，也应当全部放开。
（一）《招标投标法》不能实现保证项目质量的立法目的
《招标投标法》第一条规定：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”可见《招标投标法》是通过规范程序，最终落脚点是实现提高经济效益、保证项目质量这两个立法目的。目的虽好，但仔细分析，《招标投标法》有关保证项目质量这一立法目的已无法全部实现。
首先，《招标投标法》并未将所有项目列入必须招标的工程项目范围。从保证项目质量角度来看，所有工程项目都有保证质量的要求，而《招标投标法》第三条第一款规定的三类项目，第（一）项规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，是从项目性质作出的规定，虽然这一类项目应当保证质量，但并不能将此类项目之外的工程项目排除在保证质量的要求之外，第（二）（三）是从资金来源作出规定，更加不能得出非列举的资金来源项目不需要保证质量的结论。
其次，保证工程项目质量，应当通过专门的市场准入与过程监管的法律和工程建设标准进行规制。《建筑法》《建设工程勘察设计管理条例》《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》以及国家一系列关于设计、施工、验收的工程建设标准才是工程项目质量的有力保障。
《招标投标法》规定的招标投标程序，只是确定工程项目中标和承包单位的手段，虽然可以对投标人的资质进行初步限制，但脱离工程项目质量监管的法律和标准，其初步限制只是镜花水月、空中楼阁，难以达到保证工程项目质量的目的。
（二）从提高经济效益角度，应只从资金来源方面规制必须招标的工程项目范围
工程建设项目的发包与承包和对必须招标的项目进行规制，体现了市场主体经营自主权与国家干预工程建设项目发包程序的利益权衡。
笔者认为，对于必须招标的工程项目范围，除非基于特殊原因或有特别规定，一般情况下政府干预应让位于市场主体经营自主权。这也是党的十一届三中全会报告指出的“处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的要求。
《招标投标法》的另一立法目的是提高经济效益，旨在通过公开、公平、公正的竞争，选择出投资经济效益最大化的方案。对于何种性质或来源的资金有提高经济效益的强制要求，《审计法》给出了答案，该法第一条规定了提高财政资金使用效益的原则，第二条规定了审计范围包括政府财政支出和国有金融机构、企业事业组织的财务支出，第二十四条还规定了审计机关对国际组织和外国政府援助、贷款项目的财务收支，进行审计监督。
这是国家法律对于特定资金负有提高使用效益的规定，因此对此类资金来源项目的发包与承包，国家有必要进行干预，对于民间资本，则没有相关强制性规定，属于自愿原则。
鉴于此，从提高经济效益角度，《招标投标法》应只在资金来源方面对必须招标的工程项目范围进行限定。结合《审计法》对于审计范围的规定，现行《招标投标法》第一条第一款第（二）（三）项的规定与其契合，也是从资金来源方面规制必须招标的工程项目范围的依据。
（三）应将民间资本投资的大型基础设施、公用事业等工程项目，排除在必须招标的工程项目之外
由上分析，现行《招标投标法》规定的必须招标的工程项目范围，从项目性质与资金来源两方面进行规定，既达不到保证工程项目质量的目的，还不合理的限制了市场主体的经营自主权，对于企业和经济发展都是弊大于利。
《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）提出，在民间资本投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。
笔者认为，从深化建筑业“放管服”改革的原则出发，国家对于必须招标的工程项目范围有必要进一步放宽，既然《招标投标法》无法实现保证项目质量的立法目的，不如借鉴《政府采购法》第一条的规定，将提高经济效益作为其立法目的的最终落脚点。
因此对于必须招标投标的工程项目，有必要删除项目性质方面的约束，仅将资金来源作为必须招标的确定范围，除将全部或部分使用国有资金投资或者国家融资的项目、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目列入必须招标的工程项目范围外，应当将大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目排除在必须招标的工程项目范围之外。即删除《招标投标法》第一条第一款第（一）项，仅保留《招标投标法》第一条第一款第（二）（三）项。
三、可以将《招标投标法》的内容并入《政府采购法》，对《政府采购法》进行修订
现行《政府采购法》第四条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”可见，工程是属于政府采购内容的，《政府采购法》对于政府采购工程的招标，本应对具体程序进行规定，只是因为《招标投标法》立法在先，已经确立了完整的招标投标程序，《政府采购法》没有必要另行规定一系列适用于政府采购工程项目的招标投标程序，由此造成针对政府采购工程法外有法、两法并行的现状，浪费立法资源。
《政府采购法》第二条第二款规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”即《政府采购法》的适用范围，限定为财政性资金。
而《招标投标法》删除第一条第一款第（一）项，保留第（二）（三）项后，对于必须招标的工程项目，实际上限定为资金来源方面即国有资金、国家融资、国际组织或者外国政府贷款、援助资金等来源。
《政府采购法》规定的财政性资金是从资金性质方面的表述，其本质仍然是资金来源。只是《政府采购法》将财政性资金的来源主体限定为国家机关、事业单位和团体组织，而《招标投标法》规定的资金来源增加了国有企业资金以及国家融资、国际组织或者外国政府贷款、援助资金而已，两部法律确定适用范围的原则和方式是一致的。
因此，如果《招标投标法》删除第一条第一款第（一）项关于大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的规定，将必须招标的工程项目范围限定为使用国有资金投资或者国家融资和使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，则为必须招标的工程项目范围纳入《政府采购法》的调整范围扫清了障碍，具备了《招标投标法》与《政府采购法》两法并一法的基础，可以考虑将《招标投标法》的规定并入《政府采购法》。
首先，可以扩大现行《政府采购法》的适用范围，将《招标投标法》第一条第一款第（二）（三）项的工程项目发包纳入《政府采购法》的调整范围。
其次，可以将现行《招标投标法》规定的招标、投标、开标、评标与中标程序制度在《政府采购法》中予以合并修订，在此基础上，将《招标投标法》予以废止。
四、修订《政府采购法》、废止《招标投标法》的积极作用
笔者认为，修订《政府采购法》、废止《招标投标法》后，会产生以下积极作用。
（一）有利于国家对国有资金和财政性资金在采购货物、工程和服务领域的的统一规则
首先，按现行《政府采购法》的规定，工程属于政府采购范围，但政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》的规定，而招标投标只是政府采购活动中的其中一个环节，涉及到预算编制、履约验收等内容，仍需适用《政府采购法》的规定，因此政府采购工程，程序上应受两部法律调整。
其次，《招标投标法》第三条规定了工程建设项目的勘察、设计、监理，以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购必须进行招标，但此类活动又属于采购服务与货物的范畴，应适用《政府采购法》的规定，由此又导致了政府采购工程招标投标时适用法律的复杂性。
《政府采购法》与《招标投标法》一废一修，有利于统一规则，改变现有的多头适用造成的规则冲突、无所适从现象。
（二）有利于国家对于国有资金投资工程项目的监管
现行《政府采购法》第六十八条、第六十九条规定了政府采购的审计监督与监察制度，但《招标投标法》此方面制度缺失，未与《审计法》对接，可能导致国有企业投资工程项目脱离监管，两法合一有利于国家对于国有资金投资工程项目的监管。
（三）有利于统一质疑、异议和投诉程序
现行《政府采购法》第六章规定了对政府采购活动完整的质疑、投诉与权利救济程序，但《招标投标法》第六十九条仅简单规定了对招标投标活动的异议与投诉制度，缺乏具体程序，将招标投标制度纳入《政府采购法》的适用范围，有利于统一政府采购活动的质疑、投诉与权利救济规则，保障供应商、投标人和其他利害关系人的合法权益。
（四）有利于丰富国有资金投资工程项目的发包方式
现行《招标投标法》及其实施条例，对于可以依法不进行招标投标的工程项目，并未规定其他发包方式，与《政府采购法》合并修订后，对于国有资金投资的工程项目，除采取招标投标方式外，根据特殊情况，可以吸收《政府采购法》规定的竞争性谈判、单一来源采购方式或其他方式，丰富国有资金采购工程的方式并统一规范发包程序。