在商标修法“遏制抢注”研讨会的发言

我先自我介绍一下，我叫黄晖，原来在国家工商局商标局工作，是郑成思老师的博士，现在是万慧达北翔的高级合伙人。商标的恶意抢注、制止恶意抢注，在群里已经讨论了很多很多，我今天就直接切入主题。
商标恶意抢注——不满足诚实申请义务
首先 2013 年商标法修改的时候专门增加了一条，就是第7 条，要求遵循诚实信用的原则。但是当时大家一般的理解是觉得这条是个原则性条款，可能不太好直接适用。但其实在商标法若干个条款里面应该都有关于恶意的规制方面内容，尤其是上一次在 15 条（现在是 1 款）的基础上，就是代理人抢注的这个基础上，增加了一个第二款，约束特殊关系抢注，即如果出现明知是别人的商标，你却去注册这种情况，这是不允许的。这个其实已经在很大程度上解决了以前恶意注册这种情况。然后，当然在另外的条款里面，比如在 32 条，以不正当手段抢先注册已经使用并有一定影响的商标这一块儿，其实在 2001 年商标法的时候，就有这个意思了，只不过当时觉得后来在适用的过程中，它对有些地方有一些要求，就是必须要使用，还要产生一定的影响。有时候遇到有一些特殊恶意的情况，就是人家可能还没有开始使用，或者刚刚只用了一点点，但是由于周边的这些人他们之间是有特殊的这种这种联系，他能够知道这些商标的存在的，那么才有了现在的商标法第15 条第二款。
实际上大家现在也比较关注另外一个条款，就是商标法44 条的第1 款，就是最初在 93 年商标法的时候引入进来的。那个时候引入进来以后有实施细则，实施细则讲了很多种情况。这些情况其实在 2001 年商标法修改的时候，已经都陆陆续续把它们上升为商标法的相关法条了。当时有一个比较大的争论，就是这一条，当时是第41 条第一款，现在改成第44 条第一款，实际上一直没有变过。那么这一条到底它规不规范侵犯他人在先权利这一块儿，当时最高法院在“诚联”这个案子里面认为要分开，说第44 条第一款（当时的第41 条第一款）是绝对条款，这个条款里面不解决把人家商标抢注了这种情况，那个情况都应该放到相对理由的条款里面去解决，那么这样一来，当时这个条款就变得就不太好用。不太好用了之后，但是事实上商标局、商评委面临的情况和问题并没有解决。大家明显感觉有些东西它是有问题的，但是当时找不到合适的条款去解决它。
所以后来法院在司法发展的过程中，就开了一个小口子，就是像在“蜡笔小新”这个案子里面，因为当时广州“诚益眼镜行”注册了几十个别人的有名的这个商标。所以觉得这种情况下面，批量抢注他人商标这种情况，可以算是——我就用新法来说了，第44 条第一款里面这个情况——就是说这种情况，它不仅仅是侵害了一般的在先的权益，他同时损害了整个商标的注册秩序，那么所以这一条开始用了以后，慢慢的像这种大面积、大批量抢注这种情况，就基本上纳入到这个里面来这个解决。而且，在商标局的适用过程中，或者在法院适用过程中，也逐渐把它是用到异议程序。因为第44 条第一款严格讲是对注册商标的一个规制，但是大家现在实际上有的是在申请阶段或者在异议阶段的时候，也有要适用这一条的需求。所以后来法院也认可商评委这边的一个做法，就是说既然注册以后也能把它撤销，为什么不可以在注册之前就把它给制止住，所以异议阶段也是让用这个条款来解决问题。最近我看商标局好像在驳回的这个程序中间已经开始打击囤积。
现在可能这条用的更多一些，就是来解决这种批量抢注的问题。那么现在的一个问题就是说，还有一些情况是不是仍然需要有一个兜底的条款？因为批量抢注这个问题，毕竟大家也在讨论到底是 30 个、50 个算批量，还是 10 个、15 个算批量，这个中间的界限到底怎么去划分？有的情况下，甚至是，比如说你找个广告公司帮你设计一个商标，这个广告公司可能悄悄的就把商标去申请了，那这情况甚至连第15 条2 款都用不上，因为你还没有使用，更谈不上一定的影响，更谈不上批量抢注，但是这种情况确实又是违反诚实信用的原则。
所以这一点我觉得，刚才家力这边也提到，就是说我们是注册制度，这个是没有问题的，就我们国家是注册制度，实际上全世界现在基本上所有的国家，即使像美国这个国家，它对注册制度也是尊重的，但是这个注册制度我觉得我们当时缺乏一个对它的一些相应的限制，比如说违反诚实信用原则的申请注册是不是还要保护？那我觉得这个问题就不能保护。虽然你是注册，但注册是以善意为条件的，所以等于这一块儿呢，我觉得这次商标法修改可能最好就是把现在的第七条这个原则性条款，把它作为一个直接可以用来提异议甚至可以提无效的一个条款。虽然现在商标局现在收到的裁文里面，商评委可能好像还没有，但是商标局这边已经有很多了，就是直接适用商标法第7 条。它怎么适用呢，它把商标法第30 条和第7 条结合起来使用，因为商标法第30 条里面有一个前缀，就是“凡不符合本法有关规定的”，比如说驳回这个第10 条、第11 条，它其实也是以第30条来驳，所以既然第30 条里面能够指到第10 条里面去，那么为什么我不可以指到第7 条里面去，所以它认为违反诚实信用这种情况的，第7 条我也可以异议，也可以用來驳回。
但是这个毕竟不如把它直接写到一个条款里面去，比如说作为正式的可以异议、可以无效的条款。那么至于什么是恶意，我觉得这个情况可以留给这个具体的法律实践里面去，如果是本身现在现有的条款能够解决第15 条、第32 条乃至驰名商标第13 条能够解决的条款，那当然就不用去用这个，但是我们至少有一个兜底的条款保证确实大家都认为这个是不合适的、处于恶意的这种情况，通过司法判例可以发展出来，能够把这个这个漏洞给堵住。
这是一个角度，就是我们从预先防范和事后无效的角度来看。
商标恶意囤积——不满足真诚使用义务
那另外一个角度，就是现在关于商标申请的数量这么多的问题，这个过程中间，我觉得实际上刚才说的应该分两类：一个就是确实是抢注他人的商标，现在可能还有一种情况就是，有人在翻着字典申请商标。大家看一下去年申请的这个情况，有的个人申请几千件商标，显然这个商标它拿来不是为了用的，就是为了以后来囤积，然后来卖的。那么从我们商标法的这个立法宗旨来讲，这个商标不能说资源是绝对是有限，但是我想也不是无限。现在大家如果真正要想一个好的商标，凭脑子想，我觉得基本上是想不出来的，不是说想不出来，想出来之后一注一查就是有重的，这种情况现在是很普遍，就是现在必须要起很生僻的这种商标。
这种情况下，关于商标的使用义务这一块，我觉得可能还是要强化。我们现在已经提到了比如说没有使用商标，在索赔的时候除了合理开支以外不给赔偿，但是对于三年已经没有使用的商标，在法律上其实都不能给他保护。而且欧盟这次商标法修改以后，它增加了另外一个规定：比如商标它是五年，满了五年如果还没有使用的话，这个时候如果有另外一个人来申请这个商标，有可能当时没有发生争议，你没有对他提异议，后来又开始重新恢复使用了；那这样就会出现一个比较矛盾的情况，就是说现在在后的这个商标如果撤离这个在先的商标，撤不掉了，因为你已经恢复使用；但是，其实在我当时申请的时候，你这商标已经是个死商标了，那这种情况到底怎么来平衡这两个利益？现在按照欧盟的新的商标法，这两个商标就要共存。就是因为撤不掉在先的，但在当时在你在后申请的时候没有使用是个死商标，所以就不能保护它。这样我觉得能够确保正常的申请不被这些死商标挡住路，而且我也不必去预先的去发动对你的商标的撤销，这样这个商标等于就会少很多的麻烦。
最近我们在处理有一个在欧盟的案子的时候，发现在先的商标它已经注册满五年了，但是他没有用满五年这个商标来打我们，他用了一个在他满五年快要到期的时候重新申请的第二个商标来打我们。后来我们就申请说你的第二个商标就有问题，因为他第二个商标跟第一商标商标一样、商品一样，没有道理为什么你不用一个更早的商标来打我，而用一个更新的商标来打我。后来我们就说，你第二个申请纯粹是为了规避使用义务。所以这种申请其实就是一种恶意申请，所以最后相当于我们介入时就已经说这个东西就是恶意申请，把这个商标给无效了，给打掉了。那么另外一个、我们针对的那个五年没有使用的商标，也发现他其实很多商品是没有使用的，也把它部分地给打掉了。
所以其实这一块儿，就是关于撤三这个制度，我们国家到底要严一点，还是说有一些商标有正当的理由的，是不是能够让他们注册保护性、防御性商标，能够给他们多留一条路？我个人觉得操作起来可能会有一些困难，就是怎么来甄别这个商标的待遇比另外商标要特殊一点？因为在日本它是把这种防御商标开放给那种已经认定为驰名商标的商标，从我们来讲，如果已经认定为驰名商标，其实不申请防御商标也可以得到保护，而不是说你非要自己再去申请一堆的，反过来如果你的商标没有达到驰名的地步，那为什么要把另外的类别注册起来把它占住，不让别人用？可能这个合理性会有一些问题。
所以我觉得是两大方面，就是从恶意单独作为一个理由，除了现有的已经解决的问题以外，如果还有空档的，我们通过一个原则性的条款来解决它；另外一个就是强化商标注册以后的使用义务，这样来避免注一堆的商标，最后其实这些商标你都没有使用，那这样它有一个自动清除的一个功能。我先说这么多，好，谢谢。