《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》解读（一）

2016年11月18日，最高人民法院公布《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2016〕24号）（“独立保函司法解释”），并规定该独立保函司法解释自2016年12月1日起施行。
我国的银行在参与国际工程承包、国际并购和国际贸易项目中已经开始大量使用独立保函。随着国家“一带一路”战略的布局和实施，我国的银行以及其他金融机构参与国际交易的程度会更为深入，应该更为理解和重视独立保函的运作规则和潜在风险。同时，从国内方面来看，在独立保函司法解释出台前，担保法并未肯认独立担保的有效性，最高法院在多个司法案例中确定了国内交易项下不允许使用独立保函的审判原则。但是随着中国逐渐融入全球市场的趋势，国内交易逐步与国际交易同轨，此次独立保函司法解释的出台更是肯定和认可国内交易项下独立保函的有效性。因此，此次独立保函司法解释的出台，对于促进国内市场发展和完善我国担保法律制度均具有重要价值和意义。
独立保函司法解释的出台后，我们应该如何重新看待独立保函这一具有抽象性的金融工具？是否所有企业都可以开立独立保函？独立保函应当具备哪些法律要件？独立保函是否适用担保法的规定？独立保函的法律效力如何？银行如何审查保函索赔文件？如果存在受益人欺诈性索赔保函和滥用索赔权，当事人和银行如何保护自己的利益？这些都是司法解释所要解答的实践问题。
天元律师事务所项目融资团队长期为国际和国内银行、保险公司、国际工程企业提供与银行保函有关的起草、审核、咨询等法律服务，并代理过多起与银行独立保函有关的诉讼争议。项目融资团队从最高法院公布独立保函司法解释的征求意见稿开始即关注和参与该司法解释的起草和审议工作。现在，该司法解释终于在万众瞩目下正式出台，项目融资团队通过本文对该司法解释进行初步的解读，供读者参考。
第一条本规定所称的独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。
前款所称的单据，是指独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件。
独立保函可以依保函申请人的申请而开立，也可以依另一金融机构的指示而开立。开立人依指示开立独立保函的，可以要求指示人向其开立用以保障追偿权的独立保函。
解读：本条是对独立保函（independent guarantees）所进行的定义。作为司法解释，法律术语的定义并不是简单的概念描述，而应具备设定法律规则的作用。通过该独立保函的定义，可以看出最高法院对独立保函的以下法律要求：
1.独立保函的开立主体应当限定为银行和非银行金融机构。
（1）银行。在实践中，大多数独立保函都是由银行开立的，无须赘述。
（2）非银行金融机构。非银行金融机构在中国法律上的概念比较复杂。现在我们提及非银行金融机构，是指银监会系统管理的除银行以外的金融机构，包括信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、境外非银行金融机构驻华代表处等机构（《中国银监会非银行金融机构行政许可事项实施办法（2007年）》第一条）。显然上述“非银行金融机构”的定义是指在银监会和保监会、证监会分业管理以后出现的概念。如果追溯至“非银行金融机构”最早出现的概念，其外延还包括保险公司、证券公司等（《国务院关于金融体制改革的决定》1993年12月）。根据规定，作为银监会监管的非银行金融机构应该可以开立独立保函。但是对于保险公司、证券公司等非由银监会监管的金融机构，其是否可以开立独立保函具有一定的不确定性，尚需监管机构的进一步解释和规定。
（3）一些特殊类型的金融机构，比如小贷公司、第三方理财公司、基金管理公司是否属于可以开立保函的“非银行金融机构”，可能存在争议。对此司法解释并未给予明确、充分的规定。
（4）非金融机构的普通企业。根据该司法解释对独立保函的定义，非金融机构的企业不能开立独立保函。
关于不符合司法解释规定的开立主体要求的独立保函，应当如何看待其法律效力？根据独立保函司法解释第三条第二款“当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。”按照反面解释，不符合开立主体要求的企业开立的独立保函，不具有司法解释赋予独立保函的“独立性”。因而该类独立保函虽然名为独立保函，但是仍然应当适用担保法关于一般保证或连带保证的规定，即仍然属于从属性保证，或非独立保证。
2.独立保函要求以书面方式开立，并向受益人出具。
（1）书面。独立保函因为其功能强大，责任严厉，所以司法解释明确规定独立保函应当采取书面形式（其实《担保法》也规定了所有保证合同均应采取书面形式）。这意味着独立保函具有要式法律行为的特征。这里的“书面”不应仅指纸面版本，还应包括电子文件、传真文件、电传文件等。尤其是银行，在实践中出具保函时往往会使用SWIFT信息系统，在SWIFT系统中传递的保函其实不存在纸面的版本，而是以电子形式存在的。
（2）出具。司法解释规定，独立保函需要向受益人“出具”，该句话并非赘语。独立保函的法律性质属于单方允诺，该种单方允诺在未送达给受益人之前很难判断是否成立或生效，因此司法解释才特别指出独立保函应当出具给受益人。这里的“出具”应当是将书面形式的保函“送达”给受益人的概念。从渊源上，该“出具”作为一个具有法律意义的行为，可以追溯到英美法中关于合同和契据的递送（delivery）的程序，即合同或契据仅在递送给对方时才会正式生效。
3.独立保函不以基础法律关系项下的违约为付款条件，而是以付款请求和保函单据为付款条件。
保函属于担保的一种。法律意义上的担保，其功能在于担保主债务的履行，当主债务不履行时，债权人（也就是受益人）可以通过执行担保权利获得救济。因此担保天然地与主债权债务关系密切，所以担保以从属性为原则。从属性担保的赔付往往需要首先对基础关系项下的违约情况进行争议，这经常会耽搁担保的实现。但是随着商业交易的发展和迅捷化要求，具有“先赔付，再争议”特点的独立保函应运而生。独立保函的最大价值恰恰在于：独立保函项下的赔付，原则上不考虑基础关系项下的争议。那么独立保函以什么为赔付条件呢？按照司法解释的规定，在受益人提出付款请求并提供相应单据时，保函开立人即应对受益人付款，而不需要考虑债务人在基础合同关系项下是否应当承担该主债务，以及享有何种抗辩权。
根据司法解释的规定，这里的“请求付款”和“提交符合保函要求的单据”之间用了“并”的连接词。这个连接词看似不经意，实则非同小可。在学理上，独立保函可以区分为如下类型：
（1）简单见索即付的独立保函（independent guarantees payable on simple demand），即仅凭单纯的索赔意思通知即应付款的独立保函；
（2）基于正当请求而付款的独立保函（independent guarantees payable upon justified request），即索赔保函时不仅需要表达索赔请求，还要声明索赔的理由，但是不需要提供证据证明；
（3）凭单据付款的独立保函（independent guarantee payable upon presentation upon supporting documents），即索赔保函不仅需要表达索赔请求，还需要提供符合保函要求的单据，这些单据实际上就是对索赔理由的证明文件，只是被单据化了而已。
上述三类独立保函，其力量的强弱、责任的严厉性、以及与基础关系的无因性依次递减。如前所述，独立保函定义中使用的“并”字，意味着最高法院认可的独立保函不能仅有付款请求，还应当具有单据要求，所以最高法院的司法解释排除了第（1）种“简单见索给付独立保函”的合法性。独立保函司法解释第三条规定“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外”，也证明了这一点，即未约定付款单据的保函，并不属于最高法院认可的独立保函，从而不具有独立保函的法律效力。由此可见，第（3）类“凭单据付款的独立保函”显然属于最为典型的被最高法院认可的独立保函。至于第（2）类“基于正当请求而付款的独立保函”，可以通过将违约声明单据化，而转变为第（3）类保函，从而获得司法解释认可的独立保函的法律效力。
特别需要解释的是，独立担保司法解释对保函“单据”进行了列举式定义，即“独立保函载明的受益人应提交的付款请求书、违约声明、第三方签发的文件、法院判决、仲裁裁决、汇票、发票等表明发生付款到期事件的书面文件”。其中列举的各种单据之间不是“并”的关系，而是“或”的关系，因为不可能每个保函都要求提供一个法院判决作为单据。但是，单纯的“付款请求书”和/或“违约声明”是否可以作为索赔“单据”？我们认为，不能一概而论。这里的关键词是“表明发生付款到期事件”，亦即该“单据”是否符合司法解释要求，需要看这个单据是否能够表明发生了付款到期事件。按此推论，单纯的“付款请求书”不能表明发生了任何付款到期事件，所以并不是符合司法解释要求的单据。而“违约声明”可以表明发生了付款到期事件，即违约行为的发生，所以可以作为符合司法解释要求的单据。因此我们认为，违约声明可以作为符合司法解释要求的”单据“。
4.独立保函的金额必须有限定。
如前所述，独立保函的责任非常严厉，而且几乎没有通过援引基础关系上的抗辩脱身的可能性（欺诈例外情形并不常见），因此独立保函的开立人往往通过在保函文本上设定一些限制，控制自己的风险。这种设定限制，主要有两类，时间限定和金额限定。所谓时间限定，是指保函应当具有明确的有效期的规定，不能无限延长下去。所谓金额限定，是指保函应当有最高的赔偿金额，超过该金额的不再属于保函的责任范围。
鉴于最高法院司法解释明确规定仅有银行和非银金融机构才能开立保函，而控制金融机构的风险是我国金融案件审判的一贯司法政策，这样我们就可以理解，司法解释在独立保函的定义中特别规定了金额限定，即“支付特定款项或在保函最高金额内付款”，是为了防范金融机构的风险。上述特定款项，是指一个特定的金额；最高金额，是指保函设定的最高的限额，赔偿金额不能高于该限额。独立保函司法解释第三条规定“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外”，根据该条，如果独立担保不设定最高金额，则将失去独立保函的法律效力，受益人将不能根据独立保函司法解释的规定要求开立人支付保函款项。
这里需要特别说明的是，独立保函司法解释并未在独立保函的定义中强调独立保函应当具有有效期的约定，也未规定没有有效期的保函不作为独立保函看待。如果我们假定最高法院经过深思熟虑才做如此取舍的，那么我们可以推论，在独立保函司法解释项下，一个不规定保函失效期的独立保函，仍然具有独立保函的法律效力，这在一定程度上不利于金融机构控制开立独立保函的风险，可能导致保函金融机构在一个漫长的时间里时时刻刻面临被索赔的风险。金融机构为了控制风险，也会长时间锁定申请人的开立保函保证金。显然这比较不利于资金融通。所以即使最高法院在司法解释中并未将保函失效期作为一个保函生效条件和主要特征，我们仍然强烈建议，银行和金融机构在开立独立保函时应当约定一个具体而明确的失效日期。
5.独立保函属于单方承诺
独立保函是由金融机构开立的付款承诺，其独立性意味着该保函与申请开立保函的法律关系以及债权债务基础法律关系之间保持独立，因此该保函的出具属于开立人的单方法律行为，该法律行为的法效意思是承诺使受益人获得索赔保函的权利，所以，独立保函的法律性质是单方承诺。由于这种单方承诺的独立性，甚至有学者认为独立保函并非担保的一种，因为其在经济价值上（或法律行为动机上）可以起到担保的作用，但是在法律上与其他不作为担保的承诺行为基本没有差别。
独立保函是否具有无因性？独立性是指保函与保函申请合同以及保函基础法律关系之间彼此区分，不受后两者的影响，排除了独立保函对后两者的从属性。因此，我们认为独立保函在一定程度上具有无因性的特征。但是，司法解释并未触及一个极端重要的问题，即基础合同无效时，独立保函是否有效？我们认为，根据我国司法政策，如果基础合同因违法或者违反公序良俗而无效时，法院一般不会纵容独立担保继续有效并且可以被索赔，否则相当于法院对基础合同效力的否定性评价毫无实益。因而，从这个维度来说，在我国，独立保函并不一定具有绝对的无因性。
6.独立保函可以分为直开保函和转开保函
直开保函，是指保函开立人依据保函申请人的申请直接开立给受益人，不需要通过其他银行转开保函。而转开保函，是指保函的开立人并不直接开立保函给受益人，而是通过向转开人开立反保函，并请转开人基于该反保函向受益人开立保函的方式。为什么会存在转开保函的方式？在国际商业实践中，受益人对于独立保函的开立人往往比较挑剔，因为一个信用不良的或者不熟悉的保函开立人，可能在受益人索赔时给其设置障碍。所以，跨国交易的受益人在很多时候会要求其本国的银行为其开立保函。而申请人并不熟悉受益人所在国家的银行，这些银行一般也不会给予申请人授信以开立保函。申请人只能通过其本国银行寻找受益人所在国的银行，并通过转开保函的方式，请求该国银行开立符合受益人要求的保函。
在转开保函项下，指示人向转开人开立的保函一般被称为反保函，其性质类似于反担保，即在转开人开立的保函被索赔时，即作为反保函的付款事件，从而使得转开人有权基于反保函向指示人请求付款。这里应当明确的是，反保函所担保的并不是保函的基础法律关系，而是转开人在其开立的独立保函被索赔时的追偿权。
第二条 本规定所称的独立保函纠纷，是指在独立保函的开立、撤销、修改、转让、付款、追偿等环节产生的纠纷。
解读：独立保函的开立，是指保函开立人向受益人出具符合司法解释规定的独立保函的行为。
独立保函的撤销，是指保函开立人将已经出具给受益人的独立保函予以撤销，不继续承担付款义务的行为。
独立保函的修改，是指保函开立人对保函的内容，包括但不限于保函金额、有效期、基础关系、付款单据、索赔条件、减额、转让条件、适用法律和争议管辖的内容的修改。
独立保函的转让，是指保函的受益人将保函的请求付款的权利转让给第三人。这里应当附带提及的，与独立保函的转让相类似的一个概念是“独立保函的收益的转让”，这在《见索即付保函统一规则》中有明确规定，即受益人有权自行决定将保函的收益（proceeds）转让给第三人，对该收益转让并不以保函开立人的同意为必要条件。非常重要的一点是，在独立保函的收益转让时，保函的索赔权并不转让。在实践操作中，往往是受益人在索赔时告知开立人，将索赔的款项支付至第三人的账户。对此指示，除非独立保函中另有规定，否则保函开立人应当遵守。
独立保函的付款，是指在受益人根据保函规定的条件向开立人提出索赔后，开立人根据保函的规定向受益人支付其请求的付款金额的行为。
独立保函的追偿，是指开立人在保函被索赔并对外付款之后，基于申请开立保函的法律关系向申请开立保函一方进行追偿的行为，包括扣划开立人的开立保函保证金等行为。
因上述行为而发生的纠纷是关于独立保函的法律关系，以及申请开立保函的法律关系的纠纷，而不包括保函的基础法律关系项下的纠纷。
第三条保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：
（一）保函载明见索即付；
（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；
（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。
当事人以独立保函记载了对应的基础交易为由，主张该保函性质为一般保证或连带保证的，人民法院不予支持。
当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。
解读：本条是关于独立保函的识别和效力的规定。
独立保函的识别是法院适用独立保函司法解释的前提。根据司法解释第一条关于独立保函的定义可见，独立保函必须具备以下两个条款：索赔单据和最高赔偿限额。本条进一步明确规定，如果不具备上述两个条款，即使保函中规定了见索即付的字样，也不能成为司法解释认可的独立保函。换言之，司法解释认可的独立保函可以表述为以下公式：
见索即付+保函单据条款+最高赔偿限额条款
“见索即付”（on demand）的含义为在受益人索赔时即应支付保函款项，而不得诉诸保函基础关系和保函申请关系。根据本条的规定，“见索即付”可以体现为如下情形：
1、保函明确规定了“见索即付”字样，比如保函的标题为“见索即付保函”，或者在保函文本中明确“本保函为见索即付保函”。
2、保函规定适用见索即付保函的相关交易示范规则，主要包括国际商会《见索即付保函统一规则》（URDG758），以及《备用信用证统一惯例》（ISP98）。需要特别提及的是，联合国《独立担保与备用信用证公约》也是国际法范畴上对于见索即付保函的重要公约，尽管这并不属于交易示范规则。中国并未加入该公约，所以该公约并不能作为我国法院审查独立保函的有效法源。但是，如果当事人双方选择该公约作为保函适用的规则，则我国法院也应当尊重当事人的意思自治。除非公约的内容与我国司法解释在具体案件的适用上出现严重矛盾，否则我们认为该公约的内容可以作为保函条款的一部分，具有规范该保函的作用。
3、保函明确规定了见索即付的本质含义，即“开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”即使保函并未表明自身属于见索即付保函，但是其条款反映了开立人表达的使保函具有独立性的意思，则仍然应该视为独立保函。
关于独立保函的效力，最高法院的司法解释难以做到像立法一样进行体系化的铺陈和规范，而仅能立足于现有法律进行解释。所以独立保函司法解释采取的语言技术是，对担保法的适用进行了目的性限缩解释，即将担保法中的保证（仅包括一般保证和连带保证）的规定限缩解释为仅指非独立保证，或从属性保证，而不包括独立保函。换言之，在独立担保司法解释出台之后，中国法律认可的保证类型被扩展了，即除了担保法规定的保证（从属性保证，包括一般保证和独立保证）之外，还包括独立保函。即：

既然独立保函不适于《担保法》中关于一般保证和连带保证的规定，那么具体不适用于哪些条文呢？我们认为主要包括《担保法》第一章第二节“保证合同和保证方式”的第16、17、18、19、20条。尤其是第20条“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。”该条规定的恰恰是独立保函中的保证人不可能享有的援引债务人抗辩的权利。按此推论，最高法院担保法司法解释中关于一般保证和连带保证的规定也不能适用于独立保函。
这里需要特别讨论的是，《担保法》第一章“保证”第一节“保证和保证人”以及第二节第13、14、15条关于保证合同的规定是否适用于独立保函？独立保函司法解释并未给出明确规定。我们认为，独立保函作为极为特殊的保证方式之一，相对于担保法中的保证属于种概念，因此独立保函司法解释相对于担保法中的上述关于保证的一般规定，属于特别法的地位，根据特别法优于普通法的解释原则，应当优先适用独立担保司法解释的规定。而对于独立保函司法解释没有规定之处，能否适用担保法的相关规定，仍然需要具体问题具体分析。我们认为，假设担保法的一般规定违背了独立保函的应有法律特征，则仍然不能适用于独立保函，此时应当通过对担保法进行限缩解释的方式排除其对独立保函的适用。