侵犯商业秘密的认定——从商业秘密的构成要件分析

根据1993年《反不正当竞争法》（下文简称93年《反法》）的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，对权利人具有经济价值、实用性并经权利人采取保密措施的信息，包括经营信息及技术信息。2017年《反不正当竞争法》（下文简称17年《反法》）的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。根据上述规定可知，商业秘密的三项构成要件为：秘密性、价值性和保密性。
（一）秘密性
秘密性，又被称为非公知性。在商业秘密的保护中，任何人不得以商业秘密为借口，将属于公共领域的技术信息和经营信息据为己有或者独占使用，法律强调商业秘密的“不为公众所知悉”正是体现了这种要求。最高人民法院《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下文简称《反不正当竞争司法解释》）第9条第1款规定：“有关信息没有被它所在的领域的相关人员普遍了解和容易得到，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的不为公众所知悉。”秘密性的确定有如下几个要点。
1、商业秘密必须具体明确
《反不正当竞争司法解释》第14条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。此条多次强调了“具体”，可见，秘密性要求商业秘密的内容确切。在“江苏苏威尔软件工程有限公司与吴某、南京金陵教具集团有限公司侵害商业秘密纠纷”一案中，法院认为，权利客体必须具体和明确，这是当事人诉请保护其权利的前提。就本案而言，苏威尔公司主张单个仪器的工业化设计构成商业秘密，首先必须对所谓工业化设计的具体内容作出明确说明。但苏威尔公司只泛泛提及材质、尺寸、重量等工业化设计中的基本概念，未能说明哪些仪器有其独特的工业化设计以及该工业化设计的具体内涵，甚至没有提供任何相关证据证明其进行了工业化设计，因此所谓工业化设计的秘密性无法认定。在“青岛鑫轮机械电气设备有限公司、王程鸣侵害商业秘密纠纷”一案中，最高人民法院认为，鑫轮公司就其主张的技术秘密仅提交了装配图及产品外形等证据，未能提供记录技术秘密实施方法的具体技术方案或技术诀窍的文件，未能说明构成技术秘密的具体的内容、环节、步骤等；鑫轮公司称其对国内厂家使用的同类封装设备进行了参观拍摄并按视频动作进行研制设计出其产品，但其未能明确指出其产品或技术与国内外现有同类产品或技术的具体区别所在。鑫轮公司虽然在二审中明确了涉案技术信息的载体及主要秘密点，但上述技术信息的具体内容依然不明确，无法认定是否构成商业秘密。且鑫轮公司也未能提供被诉侵权产品的具体技术信息，仅依据鑫轮公司提供的部分相关照片也无法就鑫轮公司主张的秘密点与被诉侵权产品进行比对，鑫轮公司对此应当承担不利后果。
2、商业秘密必须不为公众所知悉且并非容易获得
《反不正当竞争司法解释》第9条规定，有关信息没有被它所在的领域的相关人员普遍了解和容易得到，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的不为公众所知悉。对于其中的“并非容易得到”要件，有学者认为，指的是商业秘密的秘密性要件内涵应包括新颖性。此观点在法院判决中的到了确认。在“上海市静安区市场监督管理局、上海商派网络科技有限公司等与上海牟乾广告有限公司行政处罚决定”一案中，上海市高级人民法院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条第1款的规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“不为公众所知悉”，故该秘密性要件是指该信息具有相对新颖性。和相对秘密性，即客观上无法从公共渠道直接获取。可见，“不为公众所知悉”一方面指商业秘密信息必须处于秘密的状态，是对秘密性的要求；另一方面也包含了商业秘密信息应与公知信息具有最低限度差异的含义，即新颖性的要求。
“并非容易获得”除了新颖性的要求之外，还可以指金钱方面的付出，时间方面的付出以及专业劳动力的付出等等维度上的“并非容易”。如在“周慧民与衢州万联网络公司侵犯商业秘密纠纷”一案中，上海市高级人民法院认为，虽然单个用户的注册用户名、注册时间等可能易于获取，但由于涉案网站数据库中有50多万个注册用户，这些用户的用户名、注册时设置的密码以及注册的时间等信息，一一对应后所组成大量综合用户信息，是不容易被相关领域的人员普遍获悉和容易获得的。
3、“不为公众所知悉”须划定公众主体范围
《不正当竞争司法解释》第9条规定，具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例……”可见，公众主体的范围应是信息所属领域内的同行或内行中的一般人或多数人，即公众不是各行各业的所有人，而是信息所属领域内的同行业或内行的人。如果商业秘密信息已被信息所属领域内的同行或者内行中的多数人或一般人知悉，那就失去了其秘密性的特征，即“为公众所知悉”。在“东莞市全乐电动科技有限公司与东莞市天昶机电制造有限公司、曾宏国、孔福生侵害商业秘密纠纷”一案中，法院认为，原告主张的涉及罩极电机压缩机锌合金钢盖结构方面改进的商业秘密，部分内容为公开披露的文件所反映，而部分内容属于所属技术或者经济领域的人容易联想到的事情，并未超出本领域技术人员的一般常识范畴，不构成“不为公众所知悉”，即不具有秘密性，不符合商业秘密的构成要件，原告主张的商业秘密没有事实及法律依据，本院依法不予支持。
4、各要素为公众所知悉，但整体组合不为公众所知悉
最高人民法院发布的《全国法院知识产权审判工作会议关于技术合同纠纷案件若干问题的纪要》中规定：“不为公众所知悉，指的是一项技术信息的整体或者它精确地排列组合、要素，并不是通常情况下涉及该信息的有关范围的人所能够普遍知悉或者容易获得的。”可见，如果虽然各要素为公众所知悉，但通过对这些要素进行某种组合之后，作为整体的信息不为公众所知悉，仍具备非公知性。如在“北京智慧之源教育网络科技有限责任公司与刘某侵犯商业秘密纠纷”一案中，法院认为，如果该信息属于行业中的公知知识或者进行了简单的组合、变换、整理，即便有关经营者予以投资开发并采取了严密的保密措施，也不属于法律不规定的商业秘密。智慧之源公司加密的课件是通过整合市面上的英语资源，进行采集、汇编和加工制成，虽以新教案的思路和要求来体现，但仍难以构成商业秘密。
5、一般知识、经验和技能不属于商业秘密
有一类信息符合“不为普遍知悉”和“并非容易获得”两个要件，但并不属于商业秘密的范畴，那就是一般知识、经验和技能。在“厦门信达计算机有限公司与厦门东南融通系统工程有限公司、贾晓工、连伟舟、何铭明、吴元云不正当竞争”一案中，法院认为，原告依法享有选择职业的自由；他们个人学习和掌握的是行业内一般的知识和技能，而不是特殊的营业秘密，这种知识和技能已成为他们人格的一部分，任何企业或个人都无权对他们依法的择业自由及将其个人所学的知识和掌握的技能用于工作，服务于社会加以干涉或限制。在“宗宗公司与马某、俊德公司不正当竞争纠纷”一案中，法院认为，马某在任职宗宗公司期间掌握和熟悉的工艺饰品企业或该行业的经营策略、管理模式等可认定为已构成马某知识、经验和阅历的一部分，成为其人格的组成部分，马某可以在离职后自由利用熟知原企业的经营策略、管理模式等知识从事与原企业的竞争业务，其行为不违反法律规定。
（二）价值性
93年《反法》第10条规定，商业秘密的价值性指能为权利人带来经济利益、具有实用性。17年《反法》第9条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。其中强调了商业价值。中国国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第2条第3款规定，本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。《反不正当竞争司法解释》第10条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第13条规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。综合上述规定所述，价值性的判断标准有两个：一是带来竞争优势，二是带来经济利益。
（三）保密性
权利人采取保密措施的作用在于证明商业秘密是权利人的私有财产，非经合法程序，他人不得侵占。《反不正当竞争司法解释》第11条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；（五）签订保密协议；（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；（七）确保信息秘密的其他合理措施。值得注意的是，上述第七条为兜底条款，事实上没有对保密措施进行限制，把具体的裁量权交给了法官。北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》就如何认定保密措施规定，采取保密措施是信息构成商业秘密的要件之一。这个要件要求，权利人必须对其主张权利的信息对内、对外均采取了保密措施；所采取的的保密措施明确、具体地规定了信息的范围；措施是适当的、合理的，不要求必须万无一失。江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》第7条规定，权利人采取的保密措施应当合理。在合理性判定时应考虑以下因素：（一）权利人应明确作为商业秘密保护的信息的范围；（二）制定相应的保密制度或以其他方式使他人知晓其掌握或解除的信息系应当保密的信息；（三）采取一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人轻易不能获得该信息。河南省高级人民法院《商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》规定，权利人是否采取了合理的保密措施，应从权利人所采取保密措施的形式、对象、范围等方面综合审查，一般可以同一行业中公认的对某一类信息应采取的保密措施作为保密措施是否合理的参考标准。下列情况的保密措施可以认定是合理的：（1）权利人建立了保密制度，将有关信息明确列为保密事项（2）权利人未制定保密制度，但明确要求对某项信息予以保密（3）权利人建立了保密制度，虽未明确某一信息是商业秘密，但按照其保密制度的规定，属于保密范围的信息（4）权利人向他人披露、提供某一信息时，在相关的合同或文件中明确要求对开发的技术进行保密（5）权利人与他人合作开发或委托开发某一项新技术，在合同中明确要求对于开发的技术进行保密。可见，各地对于保密措施的要求不尽相同，对于保密性的认定，还需结合个案的具体情况。
在“化学工业部南通合成材料厂、南通中蓝工程塑胶有限公司等与南通市旺茂实业有限公司、陈建新等侵害技术秘密纠纷”一案中，最高人民法院认为，保密措施通常是由商业秘密的权利人所采取的,体现出权利人对其主张商业秘密保护的信息具有保密的主观意愿。本案中,三上诉人主张的技术秘密实际上是在较长时间内,在合成材料厂、星辰公司和中蓝公司三个民事主体处分别形成的。本案中,三上诉人以共有为名,对于涉案信息一并主张商业秘密保护。但是,只有在三上诉人明确涉案各项技术、经营信息形成的具体时间以及对应的权利人的情况下,方能确定三上诉人主张的各项涉案信息是否采取了合理的保密措施。然而,三上诉人始终不能就其主张的各项涉案信息的形成时间和对应的权利人作出合理说明或证明,由此产生的不利后果应当由其自行承担。
综上可见，实务中法院对于保密措施措施的认定标准较高，须采取限定涉密信息的知悉范围、单独签订保密协议等确保秘密的合理措施，且该措施必须具体明确。
（四）总结
随着市场的不断发展，商业秘密的重要性凸显，已经不再仅仅是专利保护的补充，而是需要获得专门的保护。如果说商业秘密侵权认定问题是商业秘密侵权纠纷解决的核心问题，那么商业秘密构成要件的认定就是核心中的核心。本文试从商业秘密的秘密性、价值性和保密性三大构成要件出发，对商业秘密的认定进行分析。实务的抗辩中，如果能够证明案涉的信息，即最关键的“秘密点”，不符合商业秘密的构成要件，不属于商业秘密，则是从根基上否定了了侵权的存在。