商业秘密案例分享（五十八）

A公司与B公司侵害商业秘密纠纷
一、案情简介
A公司成立于2003年4月，A公司设立经营中，经投资研发，形成片状铜粉生产工艺。自2006年起，A公司开始生产片状铜粉产品并投放市场，并形成稳定的客户群。2007年3月，A公司采购了C公司生产的HSA-50型干法搅拌式研磨机，A公司为此还专门对该研磨机进行了物理封闭，定制金属围框对设备予以保密遮挡。
B公司成立于2008年8月，自2009年初开始生产销售片状铜粉产品。A公司在市场经营中发现B公司同类产品的市场竞争后，即于2009年8月向法院提起涉案诉讼。
A公司请求法院判令B公司：立即停止侵犯A公司商业秘密的行为；赔偿A公司经济损失人民币30万元；承担A公司为制止侵权行为所支付的合理费用16万元。
A公司在本案中主张，其片状铜粉生产原料配方、生产工艺、设备选用及销售客户名单均系A公司的商业秘密，具体为：一是设备的选用，包括研磨机为C公司产HSA-50型干法搅拌式研磨机，装料筒结构为扁平状，研磨机在研磨过程中所使用研磨球材料、尺寸和数量（铬钢、3/16英寸、230-260kg/罐）；二是生产原料配方；三是加工工序；四是客户名单。
B公司应诉中主张其片状铜粉生产工艺均为自行研发，并提交其片状铜粉配方表、生产流程、主要生产设备、耗材、原材料清单及相关工矿产品买卖合同，以及技术研发背景技术论文和专利文献。根据B公司举证，B公司具体片状铜粉生产信息为：一是设备的选用，研磨机为D公司产密闭式滚筒球磨机，装料筒结构为扁平状，但较A公司相比进料口尺寸小，位置大都靠近顶面边缘，研磨机在研磨过程中所使用研磨球材料、尺寸和数量为GCr15钢、规格分别为6、8、9.525、12.7mm（试验用），3.175、3.969 mm（现用）；二是生产原料配方；三是加工工序；四是客户名单。
一审法院委托江苏省科技咨询中心进行技术鉴定。鉴定时，B公司生产现场有两台研磨机，一台是D公司生产的卧式研磨机，一台是E公司生产的立式研磨机。鉴定结论为：⑴A公司主张的片状铜粉生产的原料配方和加工工艺技术属于金属粉生产工艺的知识范畴，其生产工艺及其参数的制定原则、工作原则、计算方法、确定依据和设备选用等知识，一般认为是公知知识。A公司与B公司运用上述公知知识，结合本案产品特点和本企业具体生产条件，各自制定的片状铜粉生产的原料配方和加工工艺技术（即生产工艺及其参数）不属于公知技术；⑵A公司片状铜粉产品的原料配方与B公司片状铜粉产品的原料配方，两者存在差异；⑶片状铜粉产品的主要生产工艺为铜合金熔炼、雾化制粉、搅拌混料、研磨等，B公司和A公司因为所用设备型号和大小，原料组分和配方，以及装备水平和生产条件的不同和差异，其具体生产工艺及参数存在不同和差异。
一审法院判决驳回A公司的全部诉讼请求。
A公司上诉称，请求撤销一审判决，依法改判支持A公司一审全部诉讼请求。
二、裁判信息
01、争议焦点
1、A公司主张的信息是否构成商业秘密；
2、如构成商业秘密，B公司、甲是否侵犯了A公司主张的商业秘密。
02、裁判要点：
1、A公司上诉认为技术鉴定报告不能作为本案定案依据，二审法院认为该主张不能成立，主要理由：首先，江苏省科技咨询中心接受法院委托组织技术专家组成鉴定组，在查阅当事人举证鉴定材料，对A公司及B公司进行生产现场考察、咨询了解，并对生产过程中的样品取样，在技术分析的基础上，本着科学、客观的原则形成了技术鉴定报告，且该鉴定报告经庭审质证。涉案鉴定不存在鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定材料虚假或鉴定方法缺陷、鉴定结论明显依据不足等情形，因此鉴定结论可以作为本案定案依据。A公司上诉认为鉴定机构未派员出庭接受质询，也未对其质疑给予书面答复，因其并未提出相关申请，故其以此为由认为鉴定报告不能作为定案依据的上诉理由不能成立，二审法院不予采纳。其次，鉴定程序中，鉴定机构在法院的主持下对双方包括原料在内的样品进行现场取样，A公司对此并未提出过异议，故其认为不能以鉴定中所取样品进行鉴定的主张不能成立。关于A公司以F公司出具的证明拟说明鉴定所用的磷铜粉系改动规格后的产品，由此得出的鉴定结果错误的主张，二审法院认为，因磷铜粉的含磷量并非A公司主张的商业秘密，A公司仅以该一种原料的差异即否认所有鉴定取样真实性的上诉主张缺乏依据，二审法院不予采纳。
2、A公司上诉主张设备的选用构成商业秘密，并认为其选择C公司生产的HSA-50型干法搅拌式研磨机用于片状铜粉的研磨，在行业内只有其一家，不为公众所知悉。二审法院认为该主张不能成立，理由是：其一，根据鉴定结论，A公司主张的片状铜粉生产的原料配方和加工工艺技术属于金属粉生产工艺，相关生产工艺及其参数的制定原则、工作原理、计算方法、确定依据和设备选用等知识，均为金属粉生产工艺领域内的公知知识。不为公众所知悉的应当是A公司结合企业具体生产条件，制定的具体原料配方数值和生产工艺及其参数。这些信息可以为A公司带来实际经济利益，且其采取了合理的保密措施，可认定属于A公司的商业秘密。因此，单纯的设备选用应属于公知知识。其二，按A公司自己的陈述，其选用的设备属于专利产品，并非根据A公司的要求特别定制。由于专利是公开的，且专利说明书中亦记载研磨机设备能够用于金属、粉末的研磨，而片状铜粉属于金属粉的一种。因此，使用该设备用于片状铜粉研磨究竟能为A公司的产品带来何种竞争优势，其应当举证证明。A公司虽然认为其在众多研磨机生产厂家中选择C公司生产的设备，系因该设备比较高效，粉末能达到细化、扁平、合金化的效果，使产品更均匀，但其对此并未举证证明。由于C公司生产的设备可以通过公开销售渠道购得，任何人都可以选择该设备，故即使如C公司出具的证明所称A公司目前是唯一使用该设备的厂家，也不应将该设备的选用认定为A公司的商业秘密。其三，退一步而言，B公司选用的研磨机是E公司生产的HQGM-165立式搅拌球磨机，该设备的生产厂家及型号均与A公司不同。由于A公司并未主张研磨机结构本身属于该公司的商业秘密，故鉴定时只是对双方使用的研磨机从外形上观察，未对双方设备是否相同进行鉴定。A公司二审提供的电子邮件等证据显示的只是双方设备的操作手册或使用维护说明，而非反映设备内部具体结构的零部件图、装配图等技术资料，也即目前没有有效证据证明双方使用的研磨机相同。因此A公司认为B公司使用与其相同研磨机，侵犯其商业秘密的主张不能成立，二审法院不予支持。
3、A公司上诉认为其生产原料配方中Cu:Zn:Sn的配比应是一个数值范围，但其在一审庭审时没有明确，而在之后提交的书面说明中，明确配方为具体数值。因此，A公司的该上诉主张缺乏事实依据，二审法院不予支持。至于A公司认为其在研磨过程中外加1%的硬脂酸润滑剂是其商业秘密，虽然专利文献已经披露了0.2%-5.0%这一范围，但B公司恰恰选择了与其相同的1%，故构成侵权。对此二审法院认为，根据鉴定报告，研磨过程中加润滑剂为公知技术，且A公司选择外加1%的润滑剂已被有关专利申请公开说明书中记载的数值范围所涵盖，故其主张的该原料配方不属于不为公众所知悉。因此根据鉴定结论，B公司片状铜粉生产技术与A公司相比，两者具体的原料配方、生产工艺及参数存在差异。以A公司主张的商业秘密信息作为核心进行判断，应认定两家片状铜粉的生产技术不相同。
综上，A公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
三、法律依据
《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》
第三条权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。
第四条具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：
（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；
（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。
四、法律知识总结
商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。案中，原告主张的各商业秘密均不符合商业秘密的三性，即秘密性、价值性、保密性，尤其是不符合“不为公众所知悉”的秘密性。秘密性是商业秘密的首要构成要件，如果不具有秘密性的信息，则不需要考虑其他两个构成要件的问题，其不属于法律意义上的商业秘密。
具体到本案中，原告主张的商业秘密不具有秘密性。第一，关于设备的选用，本案中，经鉴定，单纯的设备选用应属于公知知识，结合企业具体生产条件，制定的具体原料配方数值和生产工艺及其参数属于不为公众所知悉的信息，但原告并未进行举证。第二，关于生产原料配方，原告未对其进行明确，举证不力。第三，关于加工工序，本案中，虽然原被告选择了在研磨过程中外加同样比例即1%的硬脂酸润滑剂，但根据鉴定报告，研磨过程中加润滑剂为公知技术，且1%的润滑剂已被有关专利申请公开说明书中记载的数值范围所涵盖，故亦不属于不为公众所知悉。
根据我国法律规定，“不为公众所知悉”的判断主体是所属领域的相关人员；判断的标准是既不能“普遍知悉”，也不能“容易获得”；认定的时间点是“被诉侵权行为发生时”。司法实践中，特定信息“不为公众所知悉”属于消极事实，难以通过举证直接证明，故《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第4条对“为公众所知悉”的五种典型情形作出示例性规定。信息以及信息的组合都可以获得商业秘密的保护，故对“为公众所知悉”的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，只要符合商业秘密的法定构成要件，同样可以获得商业秘密的保护。
注释：参见江苏省高级人民法院(2011)苏知民终字第0058号民事判决书。