从行政诉讼法修正案亮点谈谈法治政府建设

行政诉讼法于1989年由第七届全国人大第二次会议通过，自1990年10月1日起实施，这部被俗称为“民告官”的法律，曾承载了无数老百姓的期望。不过，这部法律实施24年来，“民告官”之路走得并不顺畅，实践过程中存在“立案难、审理难、执行难”三大顽疾。因此亟需通过修改行政诉讼法，激发行政诉讼的正能量。此次大修备受关注，也意味着法律界呼吁多年的行政诉讼法修改进入了实质阶段。
2014年8月25日，行政诉讼法修正案二次审议稿（以下简称“二审稿”）提请全国人大常委会审议，此次审议的二审稿在“一把手”出庭应诉、可诉条件及行政调解等方面就原有修正案内容有所扩大及突破，回应了社会各界群众的呼声，换来掌声一片，但作为具有多年法律工作经验的律师，始终要冷静思考，本文以律师的思维谈谈新增亮点与法治建设的问题。
亮点一：被诉行政机关负责人出庭应诉有望入法
二审稿第三条增加“被诉行政机关负责人应当出庭应诉，不能出庭的，也可以委托相应的工作人员出庭”此处修改在网络上引起广泛叫好，体现了诉讼主体平等和政府对法律的尊重，有助于进一步规范和完善工作程序，推进依法行政。同时，通过出庭应诉，行政机关负责人面对面的听取群众的意愿和呼声，也是改进工作作风、转变工作思路的一项重要举措。
但是从法治政府建设的整体而言，需要考虑如果任一个案件都由行政机关负责人出庭应诉，势必会严重影响行政效率。行政机关负责人直接面对行政相对人并非常态，他对被诉的行政行为本身也不熟悉，而且若行政机关负责人出庭应诉成为检验依法执政水平的指标后，会迫于考核而去应诉，走一个过场，也就是说“一把手”出庭应诉不仅会造成诉讼成本的增加和诉讼资源的浪费，也会增加行政成本，甚至严重影响依法行政的另一个目标——效率。
所以，要理性看待是否需要行政首长出庭应诉的问题。从科学立法的角度讲，“告官”是为了解决问题，而不是解决“告官不见官”的目的。与其让行政首长出庭应诉，不如直接让被诉行政行为的具体作出者出面当庭陈述事实与理由，这样更有利于直接、快速、高效地解决行政争议。在行政诉讼法的修改过程中，始终明确法治政府建设要规范行政机关的行为，并非迎合行政相对人的渴望。让行政首长出庭应诉倒逼法治政府新气象，更像是一场政治秀，治标而不治本，只有行政机关负责人特别是行政首长带头从依法行政的高度切实转变观念，才能倒逼行政机关及其工作人员提高自身的依法行政意识和水平，这才是真正意义上的法治政府建设的新气象。
亮点二：可诉条件取消具体行政行为的限制
现行行政诉讼法第二条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”当时立法中用“具体行政行为”的概念，针对的是“抽象行政行为”，主要考虑是限定可诉范围。
二审稿第二条修改为“公民、法人、其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政机关，包括依法律、法规授权作出行政行为的组织。”此次修改虽未对社会各界普遍关心的行政诉讼受案范围作大的调整，但将“具体行政行为”修改为“行政行为”，客观上创造了条件为适当扩大行政诉讼受案范围清除法律障碍。
扩大行政诉讼受案范围势在必行，重点是将多年来肆意横行、繁入牛毛的“红头文件”纳入司法审查。实践证明，很多侵犯老百姓合法权益的行为均是以“红头文件”的形式出现的，“红头文件”多年来被视为具体行政行为的一种形式，是不可以起诉的。但是实践中，以“红头文件”为表现形式和具体载体的侵犯公民权益的事情常有发生，因此，一旦二审稿的意见被采纳，“红头文件”将接受司法审查，无人问责的现象就进入了历史舞台，依法行政的口号才能具体落实到“红头文件”的层面。各级政府以红头文件违章侵权的事件将会从根本上得到遏制。
亮点三：扩大行政诉讼案件调解范围
新的行政诉讼法修正案草案适当扩大行政诉讼案件调解范围。原修正案草案规定:“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿和行政机关依法给予补偿的案件除外。”上一次审议时，有些人提出，为有效化解行政争议，修正案草案规定的调解范围可以适当扩大。全国人大法律委员会经研究，建议将这一条修改为:“人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、行政机关依法给予补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件除外。”也就是说，将行政调解扩大至行政机关可以自由裁量的行为中。
此次修改，是为了让行政审判实践中用调解结案的不成文惯例做到有法可依，虽现行行政诉讼法规定行政诉讼不适用调解，但实践中，法官往往通过反复调解动员可能败诉的行政机关对原告给予一定的赔偿或承诺，换取原告“自愿撤诉”的结果。但是这样的调解往往显得过于随意，有转化为法官准司法权力之嫌。所以干脆就赋予行政诉讼调解以合法的法律地位，使其成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要形式。
但是需要注意的是，与民事诉讼不同，行政诉讼更多体现司法机关对行政机关的监督，行政诉讼从其本质来看，与其说是一种诉讼法，更不如说其是司法机关对行政机关作出的行政行为合理合法性的审查，就是对行政行为的一种“健康体检”。如果适用调解，那么说明行政机关的行政行为在法律层面是可以妥协的，亦或行政行为本身就是有问题的，这种情况下适用调解会让相对人在获得一定实际利益的基础上“自愿撤诉”，如若这样，司法对行政机关进行监督的价值和功能便荡然无存。
行政机关自由裁量权的大量行使与行政行为的普遍性和广泛性是分不开的，而自由裁量权本身就存在很大的随意性，虽然行政行为本身不可预置，但是行政程序可以，唯有通过科学的规划行政程序的轨道，才能保证行政机关依法行使权力，对权力提前进行控制。但是行政诉讼调解，无异于对程序的一种破坏，给规则预留了违反适用的余地，也就是说，行政诉讼调解混淆了司法权与行政权的界限，立法的善意却无意中成为了法治破坏的恶意。这是此次二审稿中不可忽视的问题。
综上，此次二审稿虽在诸多方面回应了多年来法律界和法学界的修法呼声，吸纳了专家学者的立法建议，不过依然存在思想不够解放，本质认识不清，考虑欠缺周全等缺憾。为了使行政诉讼真正落实到保护公民、法人、其他组织合法权益，真正体现监督行政机关依法行使职权的功能，仍需要广泛征求各界的意见，慎重做出最后决定。因为在依法治国的主题下，有法不依对法治的破坏要远大于无法可依。