从“克鲁勃润滑油”案出发浅谈商标的品质保证功能

摘要：商标法的核心是禁止混淆，但司法实践中已经出现了在未造成相关公众混淆的情况下，仅以破坏了商标品质保证功能为由即认定商标侵权的案例，可见品质保证功能有其独特的价值，与来源识别功能并肩发挥重要作用，甚至能够单独作为认定商标侵权的依据。然而目前因破坏品质保证功能而认定构成商标侵权的案例较少，且法院只能以《商标法》第57条“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”这一兜底条款作为依据。面对相关判例的不足以及立法上的缺失，本文从近期作出二审判决的“克鲁勃润滑油”案出发，结合我国司法实践，梳理了品质保证功能在实践中的具体表现，以期为实务操作提供相关启示。
关键词：来源识别功能；品质保证功能；平行进口；商标侵权
一、问题的提出
2022年4月26日，上海高院发布了2021年上海法院加强知识产权保护力度典型案件，其中的“克鲁勃润滑油”案引起了广泛关注，该案被告的被控侵权行为之一是其将购入的大罐正品克鲁勃润滑油分装成小罐并在小罐上贴附自行委托他人印制的假冒“克鲁勃”商标标识后进行销售。法院认为：首先，被告分装并贴附假冒商标的行为是为了使消费者认为该分装型润滑油的最初来源即是克鲁勃，造成了消费者对商品来源的混淆，其目的是为了获得更高销量和更高利润，不属于合理使用；其次，润滑油的品质极易受灌装方式、运输、存储条件和环境等影响，被告无法保证灌装的环境、条件，其灌装行为不能保证润滑油应达到的洁净程度和原有品质，会降低相关公众对克鲁勃润滑油对认可与信赖程度，从而损害商标权人的品牌声誉，破坏案涉商标品质保证和信誉承载功能，因此构成商标侵权；最后，虽然来源合法，但此种行为破坏了润滑油的包装，影响了商标的品质保证功能，亦不能适用权利用尽原则。[1]该案中，法院直接以破坏了商标品质保证功能为由作出侵权判定，并且从能否适用合理使用抗辩和商标权利用尽抗辩的角度进行了审查，为正品分装销售行为的商标侵权判定标准提供了新的借鉴，并且进一步体现了我国司法实践对于商标品质保证功能独立性的认可、维护了商标权人的合法权益。
但是目前因破坏商标品质保证功能而认定侵权的案例较少且判决标准并不统一，我国现行《商标法》也并未对品质保证功能在商标侵权判定中的具体适用作出规定[2]，在这种情况下，那些销售合法来源正品商品的经销商、代理商、零售商等主体似乎面临了更高的侵权风险，毕竟对正品的分装、刮码销售等行为在当前市场经济活动中已经司空见惯，很多销售者都认为只要所售商品是正品且贴附了正确商标则不构成侵权，因此也有人对商标权人之权利是否过分扩张产生忧虑。在这一背景下，就有必要厘清什么是品质保证功能、该功能又是如何在商标侵权判定中发挥作用的。
二、商标品质保证功能的实质
（一）品质保证功能的由来
商标最基本的作用即是识别来源，使消费者能够识别贴附该商标的商品或服务的具体来源，因此来源识别功能是商标最重要功能，甚至有观点认为商标仅有来源识别之功能，其他功能如品质保证均是来源识别功能的衍生，不具有规范价值[3]。但是，随着社会分工扩大、市场经济发展，尤其是在经济全球化背景下，商标权人为了降低生产成本，开始将生产和销售环节分别放在不同的国家或地区：在人力成本低廉的国家制造商品、贴附标签，再把商品销售到其他国家。这种“国际定牌加工”行为使得商品制造者和商标权人分离，而随着商标许可、商标转让行为的出现，使得消费者开始无法知晓商品的具体生产制造者，只能确认该商品之品牌（商标）的所有人。正如Frank I. Schechter在《商标保护的理性基础》一文中指出，消费者实际上并不关心商品的实际来源即不关心实际制造者或销售者，消费者关心商标的目的在于使其购买的商品有品质保证。[4]在这种情况下，促使消费者继续购买该商标商品的原因，不再是该商品来源于商标权人且由其制造，而是对该商标所承载的商誉的信任；消费者基于此种信任，认定使用相同商标的商品具有相同品质、能附随相同的售后服务，因此才愿意购买使用该商标的商品。[5]此时，商标就展现出了它的品质保证功能。
（二）品质保证功能的价值
品质保证功能不仅为商标许可行为提供合理性，使被许可人不因其使用了许可人的商标但来源不同而被视为欺骗或构成商标侵权，[6]更重要的是，它为商标创造了经济价值。
对于用商标来表示品牌的企业而言，商标的价值在于通过该商标所表征的关于该企业品牌品质的信息以节约消费者的搜寻成本，当商标所表征的商品品质符合消费者内心的需求时，商标就在企业和消费者之间建立了品质保证的联系，当消费者对商品的认可度越高，该商标的美誉度也越高，企业可期待的收益也就越大[7]，因为一旦创立了相当的美誉，消费者的重复购买以及口耳相传的推荐将提高销售量，并且消费者愿意为了节约搜寻成本和维持稳定品质而承受一个较高价格，可以说，商标之所以有价值，就是因为它象征着一个持续稳定的品质，[8]并且一个企业拥有一个高价值的商标后，为了不使在该商标上的投资受损，自然不愿意降低其品牌的品质，由此，便使商标享有了较高经济价值。因此有学者认为，品质保证功能甚至比来源识别功能更重要。[9]
（三）品质保证功能的内涵
有学者认为，商标品质保证功能的实质是商品具有同一品质水准，而发挥该功能的前提是商标权人对商品品质有完全的控制权利。[10]以“克鲁勃润滑油”案为例，被告无法保证分装过程中的环境和条件，无法保证润滑油的品质不受其分装行为影响。另，消费者也面临着因这种不规范的分装行为而买到变质润滑油的风险，从而影响消费者对品质的期待。
换言之，商标品质保证功能实际上有两方面含义：一方面，对消费者而言，该功能的实质是对商品品质具有同一性的保证；另一方面，对商标权人而言，是商品的品质能够由其完全控制。
三、品质保证功能在实践中的具体表现
实践中，经销商、代理商、零售商等在自商标权人或授权许可方处购入正品商品后，除了直接将正品商品以原装方式直接销售，为了更大程度获利，还经常出现对正品商品进行分装、撕码、变更外包装等行为后再销售的情况。即便在此类行为中的商品是正品，所贴附的商品并未被改动，但从品质保证功能的角度看，此类行为亦存在构成商标侵权的风险。
（一）正品的国内流通
1.分装销售行为
部分原装商品的容量过大且价格较高，超出普通消费者的需求，销售者为了获取更大利益，往往会将原装商品制成小规格的分装进行售卖，将大容量灌装成小容量，或将大包装中的小包装商品重新包装售卖。但是这种分装销售行为所涉及的商品若容易因环境等发生品质变化，则将陷入侵权风险，前述“克鲁勃润滑油”案则是典型。与该案类似，法院在“立邦乳胶漆”案中指出，乳胶漆的特性要求其在保存时有较高密闭性，被告不仅无法保证分装过程中的产品纯净度，也有可能导致产品发生风干、变质等状况，影响使用功效，从而干扰商标权利人的商品质量控制体系，也影响消费者获得应有的质量保障。[11]以此类推，除了润滑油、乳胶漆，对香水、化妆品等产品进行分装，均存在较高变质风险。
当然，分装销售行为的侵权风险并非仅针对这类因特性而容易变质的商品上，即便能保证商品本身品质不发生变化，商品用于分装的包装物亦存在影响品质保证功能的风险。法院在“不二家糖果”案中已经明确指出“商品的外包装除了发挥保护与盛载商品的基本功能外，还发挥着美化商品、宣传商品、提升商品价值等重要功能”[12]，该案被告用于分装的包装盒与商标权人对包装盒的要求有明显差异，不仅未美化商品、提升商品价值，反而降低了商品信誉、损害了商标的信誉承载功能。前述“立邦乳胶漆”案法院也指出被告所使用的分装桶上未标注生产日期、保质期、使用方式等关键信息，分装桶外观与原装桶的差异较大，不仅损害消费者对来源和信息的知情权，也可能降低消费者对立邦产品档次的评价。[13]因此，包装物与原包装的差异性、包装物上对关键信息的标注，均会影响消费者对商品的期待和评价。
2.撕码销售行为
当经销商或代理商压货太多时，为了降价销售清理库存或向其他代理地区卖货，往往会将正品商品上的防伪码撕掉或刮掉，这样就可以不让厂家查到低价销售的源头。大部分法院认为撕码销售行为不构成商标侵权，例如法院在“玫琳凯化妆品”案中指出，刮除二维码和生产批号不会改变品质，且目标客户应当知道其购买的低于正常价格的产品系正品但非官方渠道且对质量与包装有一定预期，知晓其难以享受官方渠道购买产品能享受到的全部服务，因此该行为不会导致商标的品牌价值在消费者心目中产生贬损或其他负面影响，且网店的少量负面评论不足以证明存在商标侵权意义上的损害。[14]类似的，法院在“Pearlosophy化妆品”案[15]中认为，产品外包装未有缺失，包装上的来源信息、生产日期、保质期、成分必要信息亦未受影响，虽然二维码被刮除，但质量始终在权利人的管控条件下，此外被告在网店已说明刮除的原因并标注介意勿拍，保障了消费者的知情权，消费者应当知晓其低于正常价格所购买的商品并非其官方渠道，对产品的质量和包装有一定的预期，不会导致权利人品牌在消费者心中产生负面影响。
可见，若商品自身的品质不受影响，且消费者基于日常经验对于产品的质量和包装已经有一定的预期，单纯将防伪码等二维码刮除一般不会视为对品质保证功能的破坏。[16]
3.更换、损坏原包装行为
实践中，有时也会出现商品原包装被更换、毁损的特殊情况，例如在“剑南春白酒”案中，被告在销售正品剑南春白酒时将原本的外包装拆封并拉取了两侧拉环。该案中法院认为，白酒属于高价值商品，消费者在购买时注意程度较高，其明知包装破损、瓶盖开封、加贴贴纸，仍支付略低于正常市场价格的款项进行购买，说明其已经对商品的质量、包装有一定的预期，是消费者自主选择权的体现，且外包装上起识别作用的商标未受影响，此外由于权利人采取了用外包装上的拉环和开封的瓶盖兑换一定的现金奖励的促销政策，权利人应承受该促销模式可能带来的弊端和负面影响，被告的行为属于对促销政策变通执行，由此可能引发的产品质量、违规销售等问题不是商标法所规制和调整的对象。[17]而在“张裕葡萄酒”案中，权利人的产品分为高端和低端两个系列，高端产品上有包装和注册商标，但低端产品上则只有注册商标无包装，被告在权利人的低端产品上增加了纸筒包装并使用权利人的商标。法院指出，权利人对高端和低端产品采用不同包装方式表征了产品的相应质量，被告在低端产品上使用包装的行为增加了消费者对该产品有较高品质水平的期待，容易导致消费者误认为该低端产品与高端产品有同样质量水平，是对商标与相应质量商品之间对应关系的弱化，损害了商标表征质量的功能。[18]
可见，针对更换或损坏原包装的行为，关键也在于是否使消费者对商品对商品的品质、包装有一定的预期，是否对商品的品质产生错误认知。
（二）正品的国际流通
实际上在正品的国际流通环节，也即平行进口背景下，进口商即便直接以其所进口的原装正品商品进行销售，依旧可能因影响品质保证功能的发挥而构成商标侵权。例如在“吉励贝糖果”案中被告进口了商标权人的正品糖果，法院认为，被控侵权糖果不是我国食品安全标准所规定的食品添加剂双乙酸钠允许添加的食品种类，属于超范围使用食品添加剂的食品，可能存在安全隐患，普通消费者对该糖果造成的食品安全问题或违法情形所带来对商品的否定性评价均会通过糖果上的商标而指向其商标权人。[19]与该案类似，在“斯蒂尔油锯”案中被告进口了权利人不在国内销售的某型号油锯，法院认为，被告进口的油锯不符合我国排放标准，该进口行为会妨碍权利人执行我国排放标准，破坏权利人控制产品质量的权利。[20]
当然，也有不构成侵权的案例。例如在“大王纸尿裤”案中，法院认为，被告未对产品进行任何变动，因此产品质量始终处于权利人的管控下，且回渗率指标仅是纸尿裤商品若干质量指标的一部分，不同厂家生产的不同系列产品存在技术指标差异属于正常现象，本案并无证据显示上述差异导致该款纸尿裤存在不符合法律、行政法规或国家标准的质量瑕疵，商标品质保证功能并未受到影响，商标所承载的信誉亦未受到损害。[21]在“欧宝防雷器”案中，法院认为，虽然被告进口的正品防雷器在贴附合格证、防伪标志以及售后服务等方面与权利人的其他防雷器存在差异，但是该差异属权利人不同销售区域的销售政策差异所致，不是被告作为进口商和销售者可予干涉的事项，也不是产品质量、性状或商标的实质差异，权利人依旧能够控制产品质量，并且若因此认定商标侵权，会对进口商施加过高注意义务加重交易成品，不利于商品自由流通。[22]
基于前述案例，可见在我国，若平行进口的正品商品存在违反我国强制性法律法规、相关标准的情况，潜在的安全隐患或可能产生的的负面评价会直接指向商标权人，既影响商标的商誉，也属于对商标权人品质控制权的侵害。
四、品质保证功能与实务建议
（一）预防：避免混淆同时确保品质
基于前述案例，可见即便销售的是合法来源的正品商品且在正品上使用了对应的商标，仍可能因影响了商标的品质保证功能而构成商标侵权行为。因此，有必要提醒正品的经销商、代理商或零售商，若在国内流通环节中存在分装销售、撕码销售、更换或损坏原包装等行为，还需要考虑是否会对商品的“品质”产生影响。进一步而言，此种对“品质”的影响除了物理层面的变化（即与原装正品在品质上的差距）外，还包括使消费者产生了与商品真实品质不符的期待或评价、但事实上的差距使消费者对商品或商标的商誉产生负面评价的影响。因此，在销售环节中应注意如下几点：
首先，禁止混淆依原则依旧是商标侵权的核心，也是在侵权纠纷中主张指示性使用的关键。因此任何使用非原装包装的行为（例如分装、重新包装、刮码），均应确认包装物上正确标注商标、生产日期、保质期、成分、使用方式等关键信息，说明自身身份以及分装或重新包装行为并非源于品牌方等，保障消费者的知情权，不使消费者对该分装产品的来源产生误认。
其次，针对品质较为稳定的商品，例如服装、文具、或以多个独立小包装为一个销售单位的大包装食品等，由于其品质不易受到分装行为的影响，因此主要考虑的是包装物是否影响品质保证功能。若进行分装，分装包装物的质量、美观度应与原装不存在较大差异，目的是避免使消费者对商品及商标的商誉等评价降低。
第三，针对部分品质不稳定、容易受到环境影响的商品，例如香水、化妆品、乳胶漆、润滑油等，除了如前述对包装物上的考虑外，更需要注意是否能够保证分装过程中保证商品自身品质不受影响、分装过程是否符合相关规范标准。
最后，在商品平行进口背景下，进口商在进口正品商品时也要注意确认该商品是否存在我国相关标准不允许添加的成分，相关指标是否符合我国的强制性规定或相关国家标准，避开潜在的安全隐患或违法情形。
（二）抗辩：权利用尽原则与指示性使用
商标侵权案件中，被告往往会以商标权利用尽和合理使用作为抗辩理由，但当法院作出侵权认定的理由是品质保证功能受损时，这两种抗辩发挥的作用也较为有限。
首先，针对权利用尽，正如“克鲁勃润滑油”案法院指出，适用商标权利用尽原则的前提是使用人必须保证商品通过合法途径来到流通领域，且销售中不能对商品进行任何形式的改变，不能影响商标功能的发挥。[23]部分地方法院也明确考虑了商标权利用尽原则在品质保证功能受损害的案件中的适用。例如江苏省高级人民法院指出，“4.8……如果重新包装再转售的行为并未对商标的品质保障功能造成损害，则该行为属于合法的商品转售行为，适用权利用尽原则。”[24]因此，若相关行为已经影响了商标的品质保障功能的发挥，则在此类案件中适用商标权利用尽原则进行抗辩的成功率较低。
其次，针对指示性使用，“克鲁勃润滑油”案法院认为“在将正品分装后，转售者为了向购买者说明分装商品的出处，明示该商品来源于商标权利人，并促进商品的销售，将权利人商标使用在分装商品的新包装上，而购买者又通过包装上的商标来判断该商品是否来源于商标权人。因此，正品分装销售时贴附商标的行为完全满足商标性使用的条件，而不属于指示性使用。”[25]但是，“中华铅笔”案法院认为被告把整盒铅笔分装成小规格并重新包装后，在分装袋上既标注了注册商标与生产者等商品基本信息，亦标注了被告自身的信息，且明确说明自身仅为“供应商”，该行为客观上只是向消费者如实说明该产品的供给渠道，并无攀附权利人商标之意图，并未造成相关公众混淆，属于指示性使用。[26]可见，在分装包装物上使用商标的行为是“商标性使用”还是“指示性使用”，法院主要从是否会使消费者对该分装产品的原始来源产生误认的角度进行审查，也即只有在消费者不会误认为对商品的分装、刮码、包等行为也源于商标权人的情况下，指示性使用抗辩才能发挥作用。
因此，若法院已经认定品质保证功能受影响，则权利用尽原则就无法发挥作用；而要主张指示性使用，则要保证包装物不对消费者产生来源上的误导，这就需要如前文所述在前期做好预防工作，严格规范分装、重新包装等行为，并在包装上作出相关说明。
五、结语
通说认为，商标有三大功能即来源识别、品质保证和广告宣传，而来源识别功能则是商标的核心功能。但无论从理论基础还是司法实践来看，商标品质保证功能均有其独特价值，[27]传统商标侵权案件中法院往往止于对来源识别功能是否遭受破坏的审查，而从目前司法实践看法院已经更进一步，将品质保障功能也纳入考量范围，“商标所具有的识别商品来源、品质保障功能均是经营者商誉的表现方式，因此凡是对商标功能造成损害的行为，因其攀附、贬损了商标权利人的商誉，均应得到商标法的否定性评价”。[28]因此，实践中除了关注行为是否会造成相关公众混淆外，更要关注是否会影响商标所对应商品的“品质”。
注释及参考文献
注释：
[1] 参见上海知识产权法院(2021)沪73民终596号判决书。
[2] 事实上，纵观我国《商标法》，目前仅可在第1条、第7条、第42条、第43条中见到商标法对品质保证的要求，缺少可直接适用于商标侵权的条款。
[3] 参见杜颖著:《社会进步与商标观念:商标法律制度的过去、现在和未来》，北京大学出版社2012年版，第16页。
[4] See Schechter, “The Rational Basis of Trademark Protection,” 40 Harvard. L. Rev. 813 (1927).
[5] 参见王迁：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年第5版，第393页。
[6] 参见梁志文：《商标品质保证功能质疑》，《法制研究》，2009年第10期，第4页。
[7] 参见成文娟、张书青：《破坏商标品质保证功能构成商标侵权——“不二家案”判前判后的思考》，《电子知识产权》2016年第6期，第100页。
[8] [美]威廉·M兰德斯等著《知识产权法的经济结构》北京大学出版社2016年8月第2版，第205-206页。
[9] 参见王莲峰：《商标法学》，北京大学出版社2007年版，第18页。
[10] 参见邓卓:《如何理解商标的品质保证功能》，载《中国知识产权报》2015年11月6日第5版。
[11] 参见江苏省扬州市中级人民法院(2021)苏10民终4318号判决书。该案中，被告将正品的立邦乳胶漆分装进非原装的分装桶中销售。
[12] 参见杭州市余杭区人民法院(2015)杭余知初字第416号判决书。该案中，被告将正品的不二家糖果进行了分装并对分装后的糖果重新包装。
[13] 前引11。
[14] 参见浙江省高级人民法院(2020)浙民终479号判决书。该案中，被告销售正品玫琳凯化妆品，但刮除了原包装上的二维码和部分生产批号。
[15] 参见广东省深圳市龙岗区人民法院(2020)粤0307民初33117号判决书。该案中，被告销售的是合法来源正品，但刮除了产品标识的二维码。
[16] 但是也有认定侵权的案例，例如“视多爱护眼仪”案，被告在销售原告的正品护眼仪时撕掉了包装上的防伪查询码，法院认为，撕码销售行为割裂了注册商标与商品间的对应关系，降低了商品美感、价值，破坏了案涉商标所具有的品质保障功能，因此构成商标侵权。当然，该案具有特殊性，即商标权人在防伪查询码上使用了注册商标，因此该案法院作出侵权判定的依据更多在于商标与商品间的对应关系的破坏，即该案被告的行为已经破坏了来源识别功能。（参见江苏省徐州市中级人民法院(2019)苏03民初569号判决书）
[17] 参见江苏省泰州市中级人民法院(2021)苏12民终3337号判决书。
[18] 参见江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民初92号判决书。
[19] 参见北京市东城区人民法院(2018)京0101民初13472号判决书。
[20] 参见姜安安、古林：《江苏启东一公司侵害商标及不正当竞争被判赔偿》，载《人民法院报》2022年04月13日，第3版。
[21] 参见浙江省高级人民法院(2017)浙民申1714号判决书。该案中，被告进口大王制纸会社生产的某款纸尿裤且未对包装或标识进行改动，但该款纸尿裤与权利人在日本国内销售的纸尿裤在回渗率上有差别。
[22] 参见广州知识产权法院(2019)粤73民终6976号判决书。该案中，该案中，被告进口了商标权人的正品防雷器，但是在贴附合格证、防伪标志以及售后服务等方面与权利人的其他防雷器存在差异。
[23] 前引1。
[24] 《江苏省高级人民法院侵害商标权民事纠纷案件审理指南（修订版）》（2020年12月29日江苏省高级人民法院审判委员会第36次全体会议讨论通过）。
[25] 前引1。
[26] 参见江苏省淮安市中级人民法院(2014)淮中知民初字第0007号判决书。该案中，被告将权利人原装规格为10支装的铅笔重新分装包装成规格为4支装的铅笔后对外销售销售。但是，该案法院并未从分装行为是否影响品质保证功能的角度进行审查。
[27] 参见黄国群、徐丽红：《论商标品质保障功能的独立性及其适用》，《信阳农林学院学报》2021年12月第4期，第19页。
[28] 前引18。