近年来，互联网经济风生水起，随着今年双十一购物节的启动，大量互联网广告充斥眼球，明星或者主播带货的产品营销令人眼花缭乱。然而，出于维护消费者生命健康与合法权益，并非所有产品都可以使用广告代言人进行推广，保健食品广告即禁止出现代言人。2022年年底，某公司聘请知名演员拍摄保健食品的视频和图片用于商业推广，导致该公司、演员本人以及广告公司、广告制作方均被监管机关查处并加以行政处罚[1]。名人效应是当前最为主要的引流方式之一，但禁止明星代言保健食品是不可逾越的法律红线，宣传推广中如何合法合规地应用名人效应成为了保健食品的推广难题。
一、保健食品广告代言的识别
（一）保健食品广告代言的一般判断标准
现行《广告法》第二条规定，广告代言人是指广告主以外的在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。第十八条规定，保健食品广告不得含有下列内容：（五）利用广告代言人作推荐、证明……可见，关于广告代言的认定，《广告法》没有采用广告中是否标注为代言人的机械、狭义认定方式，而是将“以自己名义或形象”以及“对商品、服务作推荐、证明”作为广告代言的两大要点，给执法实践预留了较为灵活的裁量空间。
结合现行监管规定以及行政执法案例，关于保健食品广告代言的认定，通常区分为如下两项标准。
1. 主体：保健食品广告中禁止出现的人物名义与形象
从主体角度，国家明文规定保健食品广告中禁止出现如下人物。
（1） 明星
《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》第二条规定：（三）依法诚信代言。明星应当严格遵守相关法律法规规定……不得为烟草及烟草制品（含电子烟）、校外培训、医疗、药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品进行广告代言。
（2） 国家机关或国家机关工作人员，军队或军人，科研单位、学术机构、行业协会，或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者
《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》第十一条规定，药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品广告不得包含下列情形：（一）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员、军队单位或者军队人员的名义或者形象，或者利用军队装备、设施等从事广告宣传；（二）使用科研单位、学术机构、行业协会或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者等的名义或者形象作推荐、证明。
通过观察执法实践，我们发现各地执法机关亦采取同等严格程度的监督力度。比如，上海市静安区市场监督管理局认定某医疗门诊部在微信公众号发布患者接受诊疗后的体验，构成在医疗广告中利用广告代言人作推荐、证明，进行行政处罚[2]。上海市青浦区市场监督管理局认定某门诊部发布以某位口腔科教授的个人形象照片的广告，构成在医疗广告中利用广告代言人作推荐、证明，进行行政处罚[3]。
2. 方式：以自己的独立人格进行商品或服务推荐
根据市场监督管理总局等部门2022年10月31日公布的《关于进一步规范明星广告代言活动的指导意见》，除了明星作为广告主为自己生产或者销售的商品进行广告推介之外，如下方式均被认定为构成广告代言：
（1） 明星在商业广告中通过形象展示、语言、文字、动作等对商品或者服务进行推荐或者证明；
（2） 广播广告虽不出现明星形象，但表明明星姓名并以明星名义推介商品；
（3） 明星以扮演的影视剧角色在广告中对商品进行推介的，应当认定明星本人进行了广告代言；
（4） 明星为推荐、证明商品，在参加娱乐节目、访谈节目、网络直播过程中对商品进行介绍。
(二)广告代言的具体场景识别
随着产品营销方式的名目越发繁多与混合，在各地执法实践中，诸多地方的监管机关也对是否构成广告代言进行了具体场景的列举与分析。除了广告中标明代言人等传统红线以外，越来越多的擦边营销方式被着重规范与监管。
地区 | 文件 | 构成广告代言行为的情形 |
北京 | 《北京市明星广告代言行为合规指引》（2023年3月30日发布） | 1．明星在商业广告中通过形象展示、语言、文字、动作等对商品或者服务进行推荐或者证明； 2．明星以扮演的影视剧角色在广告中对商品或者服务进行推介； 3．明星在娱乐节目、综艺节目、影视作品、访谈节目中对商品或者服务进行介绍、推荐； 4．明星以“体验官”“推荐官”“产品官”等身份，或是以“合伙人”“入职”等名义，对商品、服务作推荐、证明，但实际不存在真实的投资、合伙、劳动合同等关系的； 5．网络直播活动中，直播内容构成商业广告时，明星为他人推荐、证明商品或者服务的。 |
上海 | 《商业广告代言活动合规指引》（2022年1月20日印发） | 1．在广告中将身份信息予以明确标示的，如姓名、职业等，对消费者表达自己对产品的推荐、证明，影响消费者购买选择的； 2．科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会等法人或者其他组织在广告中以其名义对商品、服务作推荐、证明的； 3．对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的； 4．网络直播活动中，直播内容构成商业广告的，参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明； 5．含有商业植入广告的综艺节目中，参与的明星艺人、社会名人等，以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式）。 |
厦门 | 《厦门市商业广告代言活动合规指引》（2022年8月10日实施） | 1．科研单位、学术机构、技术推广机构、行业协会等法人或者其他组织参与商业广告活动，在广告中以其名义对商品、服务作推荐、证明的； 2．在广告中出现的人物形象，明确标示姓名、职业等身份信息，对广告主的商品、服务作推荐、证明的； 3．知名文艺工作者、体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，即便在广告中未标明身份，但一般公众通过其形象即可辨明其身份，对广告主的商品、服务作推荐、证明的； 4．明星艺人、社会名人等以“体验官”“推荐官”“产品官”等身份，或是以“合伙人”“入职”等名义，对商品、服务作推荐、证明，但实际不存在真实的投资、合伙、劳动合同等关系的； 5．明星艺人、社会名人等在综艺节目、影视作品植入广告中，以自己的名义或者形象对植入的商品、服务作推荐、证明的； 6．网络直播营销活动中，直播内容构成商业广告的，参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的。 |
二、保健食品推广方式的实践观察
1.健康知识科普
《互联网广告管理办法》第八条规定，禁止以介绍健康、养生知识等形式，变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告。介绍健康、养生知识的，不得在同一页面或者同时出现相关医疗、药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品的商品经营者或者服务提供者地址、联系方式、购物链接等内容。
上述规定禁止以介绍健康、养生知识等形式变向发布保健食品广告，此种场景通常是在介绍健康、养生知识的形式上附加保健食品的销售链接或者销售渠道，进而披着健康知识科普的外衣推广销售保健食品。
不过，现行监管规定未禁止品牌方与相关主体合作进行正当的健康知识科普。2023年1月13日，北京市市场监督管理局发布《北京市药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告合规指引》，界定了为保障消费者知情权进行的产品介绍、与“三品一械”相关的健康科普知识、医药健康产业创新产品、创新服务的推广应用三种原则上不属于“三品一械”广告的情形，不过也强调了需审慎界定的立场，具体情形如下:
三种情形 | 具体分析 | 除外情形 |
为保障消费者知情权进行的产品介绍 | 为保障消费者知情权对“三品一械”产品的名称、成份、规格、生产企业及其地址、产品批号、生产日期、有效期、用法、用量、注意事项等基本信息进行的客观描述，以及药品、医疗器械网络销售企业展示的真实、准确、合法的药品、医疗器械相关信息 | / |
与“三品一械”相关的健康科普知识 | 以医疗保健、药品、医疗器械、保健食品和特殊医学用途配方食品的基本理念和知识、健康的生活方式与行为、健康技能和有关政策法规为主要内容，以公众易于理解、接受的方式呈现和传播的信息 | （1）通过图文、视频、音频等方式对具体产品或品牌进行宣传介绍，并提供购物链接等购买方式； （2）通过直播间标题、封面、布景、道具等展示具体产品名称、品牌或者含有品牌标识的实物，构成广告的； （3）在同一宣传媒介的同一时段或同一版面（网页页面）发布相关“三品一械”产品广告。 |
医药健康产业创新产品、创新服务的推广应用 | 为扩宽患者信息获取渠道、方便群众就医、提升公众医药知识水平和医疗保健意识进行的咨询服务、信息宣传等，主要包括： （1）医务人员在互联网诊疗平台接受咨询过程中，为患者提供的“三品一械”产品相关使用建议信息； （2）互联网信息服务提供者在仅面向医务人员的专业平台中推送的“三品一械”产品说明、实验数据等相关信息； （3）临床试验机构、医药企业、医药健康平台为积极寻求合适的患者，以临床试验研究为目的，经过伦理委员会批准后发布的药物临床试验受试患者招募广告（信息）。 | / |
不过，上述指引仅是北京地区的指导文件，且颁布时间不长，三种情形具体如何适用仍然有待观察。但无论如何，一旦利用知名主体或者特殊主体的独立人格进行介绍、推荐或证明且附加了保健食品或者保健食品的销售链接、销售渠道，即存在极大可能被认定为构成保健食品广告代言的风险。
2. 品牌普通食品广告中标注“不代言保健食品”
根据我们的观察，市场上一些同时经营保健食品与普通食品的品牌会聘请明星进行推广合作，但是，此类广告中均只出现该品牌旗下的普通食品，且广告中明确标注“仅代言本品牌普通食品，不代言保健食品”，并且品牌方不得用于保健食品的广告或销售。例如，某知名营养健康品牌聘请了多名明星担任代言人、品牌大使等角色，并发布明星代言的广告，但是，相关广告均仅限于推广该品牌的普通食品，广告中标注了“XXX仅代言该品牌普通食品，不代言保健食品”，广告中亦没有附加任何保健食品或者保健食品的销售链接。
三、结语
保健食品广告不仅是产品的营销推广与获客方式，也是广大消费者满足健康需求的主要信息来源。保健食品的宣传推广曾经野蛮生长、乱象丛生，随着法律法规的出台与执法层面的严厉打击，这个领域的违规现象已经得到了一定程度的整治，各种擦边营销方式逐渐纳入监管范畴，亦持续释放出对于违规行为的零容忍执法力度。无论是品牌方，还是明星、达人、医生，以及广告公司，无论合作形式如何转换，建议时刻谨记保健食品不得利用广告代言人进行推荐、证明的法律红线，共同推动保健食品行业的高质量发展、建设互联网广告的清净环境。
[1] 沪市监总处〔2022〕322021000445号行政处罚决定书，沪市监总处〔2022〕322021000305号行政处罚决定书，沪市监总处〔2022〕322021000329 号行政处罚决定书，京延市监处罚〔2023〕529号行政处罚决定书
[2] 沪市监黄处〔2022〕012021001169号行政处罚决定书
[3] 沪市监青处〔2023〕292023003446号行政处罚决定书