有“药”在手，说走就走~

药品作为一种特殊的商品，法律、法规对其名称和标识的调整、规制也具有特殊性。一方面，药品完全符合一般商品的特性，必然受到包括《商标法》在内的一切调整商品生产、流通、消费而制定的法律的规制；另一方面，药品与广大公众的切身利益和公共安全密切相关，因此需要专门的法律法规如《药品管理法》对其予以更深层次的规范和限制。因而，不同法律法规对相同或类似问题作出冲突性规定的情形几乎不可避免。在这种情况下，区分不同的概念，针对不同的冲突情形，采用不同的应对措施保护自身的经济利益，对企业而言是十分重要的。
根据药品名称与商标冲突的具体现状及法律法规的相关规定，我们认为药品名称与药品商标之间，概念的混乱和边界的模糊是引发药品名称管理制度和商标管理制度冲突最直接的原因之一。
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药品名称，又可以分为药品通用名称和药品商品名称。关于“药品通用名称”，2015年4月24日施行的《中华人民共和国药品管理法》第五十条规定：“列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。”2006年6月1日，国家食品药品监督管理总局施行的《药品说明书和标签管理规定》第二十五条：“药品通用名称应当显著、突出，其字体、字号和颜色必须一致，并符合以下要求……”
“药品商品名称”，1990年卫生部下发的《关于进一步加强药品标准及名称管理的通知》（卫药发[90]第39号）第二点规定：“药品生产企业对本企业生产的药品，可以根据实际需要，在法定的通用名称之外，另行拟定商品名，报卫生部药政管理局批准后，方可向工商行政管理部门申请将该商品名作为商标注册。”《药品说明书和标签管理规定》第二十六条规定：“药品商品名称不得与通用名称同行书写，其字体和颜色不得比通用名称更突出和显著，其字体以单字面积计不得大于通用名称所用字体的二分之一。”
“药品商标”，适用《中华人民共和国商标法》及其实施条例的相关规定。《药品说明书和标签管理规定》第二十七条也规定：“药品说明书和标签中禁止使用未经注册的商标以及其他未经国家食品药品监督管理局批准的药品名称。”
举例来说，新版康泰克的药品通用名称为“复方盐酸伪麻黄碱缓释胶囊”，商品名称为“新康泰克“，注册商标为“康泰克”和CONTAC。这三者在外观上，皆可存在于药品的包装、标签及说明书等可直接被公众所认知的外部载体上，在形式上难以区分和辨识。
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法律规定上的冲突和竞合，实践中认定标准和使用方式的交叉，衍生出药品名称和药品商标的冲突，主要表现在两个方面：
1药品通用名称与药品商标的冲突
药品通用名称与药品商标的冲突属于法律适用范畴的冲突。由于药品通用名称和药品商标的审核主体不同、审核标准不同、审核程序不同，导致了对相同或近似的名称审核结果不同。对于药品通用名称与药品商标竞合使用的问题，药品管理制度和商标管理制度有不同程度的限制。《药品管理法》是绝对禁止的，第五十条规定：“已经作为药品通用名称的，该名称不得作为商标使用。”《商标法》则没有这种严格、绝对的禁止性规定，而是相对的禁止。《商标法》第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：仅有本商品的通用名称、图形、型号的；……前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”显然，《商标法》对药品通用名是否可以作为注册商标使用的规定更为宽松，正是这种适当的宽松，造成了药品生产企业可能存在的风险。
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药品生产企业将某名称作为药品商标注册在前，后被《国家药品标准》收录作为药品通用名使用。药品作为通用名称后，其他企业生产同类药品后必然会使用此通用名称，但并不侵犯商标权，属于合理使用的范畴。因为根据《商标法》第五十九条：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”进一步说，商标的作用是指示商品、服务的来源，应当具有显著性，而药品商标在作为通用名使用后，显著性淡化甚至丧失，已经失去了商标原来的意义。因而药品通用名称作为商标，指示商品来源的功能丧失，其他企业或个人在使用相同或类似商标时，可能会申请撤销，对企业造成损害和影响。
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已经作为药品通用名称的，被他人注册为商标使用。若仅以药品通用名申请注册商标，是很难注册成功的，即使通过审查注册成功，也会在将来面临被撤销的风险。但在药品通用名的基础上增加其他元素，进行艺术加工或设计，使其具有显著性，成为有一定辨识度的标识，而不仅仅是汉字的组合，就可能被注册成商标。而注册商标具有专用性，未经商标所有人授权或许可，他人不得随意使用注册商标，就有可能造成原先使用药品通用名称的企业不能使用该商标，而被消费者误认为山寨或混淆。
2药品商品名称与药品商标的冲突
药品商品名称与药品商标的冲突主要表现在两个方面：
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功能上的重叠冲突。药品商品名称是药品生产企业除药品通用名称外自行拟定，经国家食品药品监督管理总局审批后使用的，具有独占使用性。即某个药品生产企业就某个药品商品名获得了卫生行政管理部门的审批，其他生产企业就无法获得同一药品商品名的生产批件，在市场上具有唯一性。商标具有指示不同商品和服务来源的功能，除授权使用外，不得侵犯商标权。可见，在很大程度上，药品商品名称和药品商标在事实上起到了相同或相似的作用。
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程序上的冲突。依据《关于进一步加强药品标准及名称管理的通知》规定，药品商品名称必须报卫生部新药政管理局批准后，方可将其作为商标注册。《商标法》并无此程序上的规定，只用将需注册的商标向商标局申请即可。这种程序上的差异规定，就必然导致了部分药品商标未注册商标及部分注册商标未经药品审批的现象。此类的药品商品名称或药品商标在权利性质和归属上没有明确定性，在使用上必然会出现混乱，也导致了众多诉讼和争议的发生。
3实践争议点
实践中，大量的药品商品名称和药品商标的争议都集中在药品生产企业将某药品商品名称通过了行政审批，但没有将其注册为商标，后被他人抢注为商标使用而引起的纠纷。这类案件的争议焦点在于，药品商品名称的权利，是否属于《商标法》第三十一条（新《商标法》第九条）规定的“他人在先取得的合法权利”。依据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的通知》第十七条的规定，“要正确理解和适用《商标法》第三十一条关于申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的概括性规定。《商标法》虽无特别规定，但依据《民法通则》和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应该根据该概括性规定给予保护。”经药品行政管理部门批准使用的药品商品名称是否产生民事权益，取决于其实际使用情况，经实际使用并具有一定影响力的药品商品名称，可作为民事权益受法律保护。即在先使用的药品商品名，属于《商标法》第三十一条的“在先权利”。
那么其他生产企业即使将原生产企业拟定的药品商品名注册为商标，若该商品名称在先使用并具有一定影响，该商标就可能被撤销。
4解决方向
鉴于此，要解决药品名称和药品商标竞合的问题，不会也不可能一蹴而就，需要立法、执法、行政部门等各方面的协调配合，建立相对完善和统一的药品名称制度和商标管理制度。对于药品生产企业来说，在当前的法律和实践环境下，应当做好以下方面，全面地保护企业的利益和知识产权。
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既是药品通用名称，又是药品商标的，药品生产企业为防止使用通用名称丧失显著性，导致商标被撤销的风险。需要对原有药品通用名称的汉字组合增加其他元素，进行艺术的加工和设计，形成一个具有美观和辨识度的图形和（或）文字的组合，使之具有显著性，再将其进行商标注册。
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药品生产企业需要重视对药品商品名的运用，拟定一个合适的商品名，向卫生行政管理部门申请审批，使之可以运用到药名包装和说明书上，并将商品名也注册为商标，全面保护企业的产品和商标权。
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药品生产企业某些品种因各种原因长期未生产或使用，也未将药品商品名称注册为商标。其他企业将药品商品名称作为商标注册后，药品生产企业因为无法举证其在先使用并具有一定的影响，就可能无法将其被认定为“合法的在先权利”，而作为撤销注册商标的理由。因而，企业在拟定药品商品名称并通过卫生行政部门审批后，需要合理的使用和宣传，而不要浪费或滥用药品商品名称这样的知识资源。