刍议新基建法律服务的要素化

一、概述
2015年7月，“新基建”一词首次出现在国务院文件中；2018年12月，中央经济工作会议确定2019年重点工作任务时提出“加强人工智能、工业互联网、物联网等新型基础设施建设”，这是新基建首次出现在中央层面的会议中；此后，先后在中央经济工作会议、国务院政府报告、政治局常委会会议中出现。2020年4月20日，国家发改委在新闻发布会上首次明确了新型基础设施的范围，新型基础设施是以新发展理念为引领，以技术创新为驱动，以信息网络为基础，面向高质量发展需要，提供数字转型、智能升级、融合创新等服务的基础设施体系。具体包括5G基建、特高压、城际高速铁路、城际轨道交通、新能源汽车充电桩等诸多领域。①本文写作发端于新基建建设、运营以及发展过程中法律问题的专业性，通过要素分析以期让读者有所了解。
二、新基建法律服务要素
据不完全统计，截至2020年4月中旬，已有13个省区市发布了2020 年新基建相关重点项目投资计划，其中 8 个省份公布了计划总投资额共计 33.83 万亿元。②新基建在提升城市管理效能、重塑交通出行体验、优化电力基础设施管理、促进工业柔性生产、提升农业生产效率、变更金融业务流程等方面具有重要作用，不同新基建要素本身面临的法律规制重点既有共性之处，也有个性之处，需要在具体法律服务的实施过程中有所侧重、统筹兼顾。
（一）数字法律服务
数字法律服务是新基建行业的重要着力点，具有较强的创新性、时效性。随着《网络安全法》《电子商务法》和《网络交易监督管理办法》有关规定的先后出台，为服务规范电子商务经济发展，推进市场主体登记注册便利化，市场监管总局制定了《关于进一步规范电子商务经营者登记工作的通知（征求意见稿）》，并于2021年5 月 11 日向社会公开征求意见；5月12日，国家网信办发布了《汽车数据安全管理若干规定（征求意见稿）》，以规范个人信息和重要数据保护，规范汽车数据处理活动，增强国家安全与公共利益的保护力度。数据法律服务包括以下要素：
主体要素：运营者、车主、驾驶人、乘车人、行人、其他利益相关者等。主体要素的资质审查、权利保护、行为规范等，是数据法律服务的起点所在。
数据要素：数据具有广泛性、普遍性、动态性等特质，覆盖了军事、国防、企业、个人等领域，包括车辆、人脸、声音、流量等诸多信息。
合规要素：针对数字问题的法律合规问题是在传统法律服务基础上的延伸与创新，数字管理合规成为企业合规管理的重要环节，对于应对行政监管、减少经济损失等具有重要意义。具体包括个人或企业信息的数据管理构建、数据风险评估与合规制度的匹配、数据平台企业或者数据有关企业不同业务条线对于数据的保管等合规。
（二）新能源法律服务
新能源法律服务是以与新能源有关行业发展为核心的法律服务，其结合了传统法律服务与创新法律服务的特质。以新能源汽车为例，发展新能源汽车是汽车发展、能源创新的重要产物，但是，国内充电桩行业面临充电安全隐患、私人建桩少等问题。③该行业的法律服务需要掌握充电桩自身的行业规律、质量标准、格式合同制定及其内容的合理性与合法性；以特高压为例，电能发展是能源革命的重要根据地，国家电网在特高压领域取得的创新发展与日俱增，④特高压产业发展所需要的基础设施、上下游主体合作、能源合作、环境报告等方面，需要齐头并进或整体发展，以实现系统化高质量发展，该行业的法律服务需要关注到特高压发展的行业特性、行业周期以及国家对特高压发展的政策导向，对于合同不能解决争议，需要结合国家宏观政策进行综合判断。新能源法律服务要素需要关注以下几点：
合规要素：新能源业务模式的安全运营、市场交易合规性，能够符合该行业的刚性或柔性的有关标准，以降低项目运营中存在的质量或安全隐患，维护公共安全；控制新能源行业上下游的交易合法性与交易合规性，合理把控商事交易、投融资、合同管理、人事管理中的法律风险，以期为高质量发展新能源企业提供全方位法律合规保障；对涉及到商业秘密、技术研发等专业问题，对于合同条款设置、商业秘密保护等要进行严格把控，把控企业合作的边界、约定违约责任，强化新能源的商秘保护，保护知识产权，避免因小失大、损害公共利益或国家利益；项目并购中要合理评估企业产值和运营承载力，不能涸泽而渔、盲目扩张产能加重企业财务负担，违背企业财务规则与公司决策程序，导致公司治理形同虚设。
三、新基建融资法律问题
据统计，2011-2020年，新能源汽车品牌投融资事件共897起，披露投融资金额3841.1亿元，其中，2020年投融资事件共89起，披露的融资金额近1292.1亿元。新基建融资问题较为复杂，由于该行业是成本投入高、回报周期长、项目管理专业化程度高，在成立、项目运营过程中需要大量的成本，为了解决融资问题、分散投资风险、降低融资成本、提高经济受益，实践中通过融资租赁、债券发行、政府与企业合作等方式来化解融资难题普遍存在。新基建融资领域的法律服务要素需要关注几点：
（一）创新投融资路径，契合市场经济
从目前我国现有的新基建投融资采取的模式来看，政府投入引导、金融机构支持、社会资本为主体已成为新基建融资的基本模式。根据《浙江省新型基础设施建设三年行动计划(2020—2022年)》，浙江拟实施新型基础设施建设三年万亿计划(“NI10000计划”)，“NI”就是新基建英文New Infrastructure的首字母，“10000”就是三年完成新基建投资近1万亿元，覆盖了5G基站建设、特高压、城际高速铁路和城市轨道交通、新能源汽车充电桩、大数据中心、人工智能、工业互联网七大领域。又如，《上海市推进新型基础设施建设行动方案(2020-2022年)》出台。方案明确，这次新基建的重大项目建设过程中，上海将支持政策性银行、开发性金融机构，以及商业银行建立总规模1000亿元以上的新基建信贷优惠专项，通过财政资金贴息等各种方式，使得社会资本、社会建设主体能够获得低成本的长期融资，从而鼓励和引导更多社会资本投入到新基建领域。
这种政府资金扶持、社会资本进入的模式提供了“双重保障”，根本上解决了新基建资金短缺的问题，实现了收益共享、风险共担、让利于民的政策初衷，同时，长期融资具有较大的项目风险，资金监管的双头化、运营管理的市场化、公司治理的现代化，有助于避免政策性运营带来的短时弊端、经营混乱等短板，实现项目运营的市场化、法治化与合规化。但是，值得警惕的是新基建融资面临着重要的历史使命，需要避免“豆腐渣”工程、面子工程给后续的工程修复、公共安全带来巨大的隐患，同时也产生行政责任甚至刑事责任。由于新基建项目牵涉主体广泛、利益错综复杂，自上而下的公开、透明、依法合规操作，是保障项目质量的关键所在，不能因为投融资的便利性侵蚀了项目自身的安全与稳定。
（二）新基建合规相伴，守护基业常青
随着21世纪以来美国COSO报告（即美国反虚假财务报告委员会下属的发起人委员会，The Committee of Sponsoring Organizations The of Treadway Commission）的发展，合规体系吸纳了企业内部的规章制度、所属行业标准或职业道德，国家法律法规、规范性文件，以及跨境业务中面临的国外法律法规或国际条约等。⑤新基建领域面临的法律法规错综复杂，不同商业阶段面临的合规问题不同，同时，创新业务发展需要一定的空间来开拓市场、提高市场效能。
首先，合规仍然应当在关键领域作为新基建业务的红线不能触碰，尤其是公司管理层的职务廉洁、财务制度合规、公司治理有效，而非因为创新，在财务管理、人事安排上随意、随性，忽略该领域合规带来的有序与稳定。
其次，产品或服务领域的质量严格把关，不能为了盲目追求大规模、高速度忽略产品质量，为后续的项目运营埋下安全隐患。
再者，反商业贿赂对于融资而言同样重要，由于新基建链条较长、影响主体广泛，一旦发生商业贿赂问题将波及到上下游企业及其有关负责人员，容易滋生窝案或者单位犯罪等，需要对每个环节进行反腐败合规的培育与宣传，以提升项目整体合规性。由于投融资领域涉及的经济数额巨大、不同领域或不同机构的主体参与其中，不仅影响到有关主体自身的经济利益，也会影响到新基建项目自身的建设与运营，掣肘项目的高质量、高效率完成。
此外，新基建合规是“大合规”，覆盖企业、政府、其他利益相关者内部合规与外部合规，以及整体合规，贯穿到整个项目从立项环节到项目实施和维护等，需要将合规思维贯穿到新基建的整个生命周期中，形成公开、公正、透明的新基建合规文化与体系，也为一带一路、跨境新基建项目合作奠定坚实的合规基础、积累大合规实践。
（三）市场化融资格局，可持续新基建
肖钢同志在2021年清华五道口全球金融论坛的发言指出：“要加快构建政府引导、企业为主、市场运作的新基建投融资模式，首先从根本上来说，必须加大核心技术攻关，锻长板、补短板、强弱项，确保新基建的系统可控性和安全性。要积极培育新基建应用市场，深入实施工业互联网发展战略，做好标准、产业、建设、应用、政策等方面的有机衔接，充分调动企业积极性，营造良好的发展环境。”市场化融资格局是新基建发展的根基，能够解决融资不稳定、公司治理混乱以及技术创新不足、追责困难等重点难点问题。具体来说，新基建市场对于市场化融资的需求需要关注几点法律层面的问题：
第一，需要遵守民商事交易的基本法律原则，包括公序良俗、意思自治、诚实信用等原则，法律是以调整特殊法律关系为内容的，新基建即便是新的经济问题，但是根本上仍然是民商事交易，国有企业、政府、民营企业参与其中都需要尊重契约精神，大家一起发力、贡献力量，才能够为市场提供稳定的预期，让更多人受益，不能有所偏废、不能本末倒置。
第二，市场化融资需要做到具体问题具体分析，尊重债券市场、金融市场等交易规则，也需要关注新基建融资的特殊问题，不能一刀切。新基建是新生事物，具有它的脆弱性、敏感性，当然也具有很强的生命力。市场化融资既需要政策的引导，也需要来自市场的声音，遵守优胜劣汰、价高者得的法则，发挥政府与市场的积极作用，避免政府失灵和市场失灵，以保障公共利益为基础，同时，关注私人利益的合理的保护，收益共享、分享共担、公平公正。
第三，鼓励金融创新，兼顾金融安全。市场化新基建融资模式是金融创新的重要阵地，繁荣而肥沃的商业土壤往往孕育着重要的金融创新，通过创新金融工具优化新基建投融资路径有助于获取来源广泛、相对问题的资金，也有助于通过多层监管来优化项目公司或者新基建项目的治理结构，提高项目的透明度、运营效率。从金融安全的角度来看，金融创新不能盲目创新，涸泽而渔，为了盈利而脱离新基建自身发展规律，金融机构、金融投资者作为命运共同体，应当通过其权利行使、信息披露以及社会监督等参与到新基建事业中，为新基建事业的高质量发展提供相对完备的法律合规框架。
四、总结
新基建法律服务的要素化是将新基建发展所面临的法律问题整合到统一框架中，无论是数字法律服务、新能源法律服务，都需要关注到有关主体与行为、新基建合规问题，以及投融资等重点领域的法律问题，在这个系统、复杂、多元的要素框架中，只有坚守重要的法律原则与规则，尊重创新、鼓励创新、包容创新，同时，关注到新基建领域的政府、企业以及利益相关者风险共担、收益贡献、共同发展，才能够为新基建发展提供天然的法治屏障、开通绿色发展通道。
① 参见 任泽平 马家进 连一席：《新基建全球大变局下的中国经济新引擎》，中信出版集团，2020年6月第一版，第50-52页。
② 李瑶：《新基建，来了！》，《瞭望东方周刊》2020年4月特辑。
③ 参见 任泽平 马家进 连一席：《新基建全球大变局下的中国经济新引擎》，中信出版集团，2020年6月第一版，第150页。
④ 参见 袁国宝：《新基建数字经济重构经济增长新格局》，中国经济出版社，2020年4月第一版，第60-61页。
⑤ 参见 李明燕 洪麒：《企业大合规》，中国经济出版社，2021年6月第一版，第3-12页。