司法审查角度谈武汉肺炎事件中的行政处罚

本文以因散布有关武汉肺炎谣言而受到处罚的事件为例，简单评述。武汉新型冠状病毒事件发展到现在，终于引起国家层面的重视。自2019年12月31日，武汉卫健委第一次官方通报开始，媒体一直没有大规模报道，武汉卫健委方面也是隔两三天一通报，一直强调可防可控（一直纳闷之前连是什么都没弄清楚，怎么可防可控呢），未见人传人迹象。而彼时的新加坡、香港等地，自第一次官方通报开始，就非常重视，密切关注，基本每天都更新消息。一直到2020年1月19日，新增病例有了一个小规模爆发式增长，媒体开始大规模关注报道。而事件开始之初，武汉公安方面曾经对8人予以处理，原因是此8人针对当时的不明肺炎有散布谣言的行为，当时的通报如下：

在我们国家，如果散布谣言，可能需要承担三种责任。民事侵权责任、行政责任、刑事责任（刑法修正案九）。武汉方面当时处理的这8个人应该是涉及行政责任。今天围绕这个事件简单谈谈对行政处罚合理性的审查。
《治安管理处罚法》二十五条规定：有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的；（二）投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质扰乱公共秩序的；（三）扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序的。
划重点，散布谣言、谎报险情、疫情故意扰乱公共秩序的，是要受到行政处罚的。
武汉这次处罚事件，在疫情刚开始时，并没有查明肺炎原因，此时这8个人在网上具体发布了什么消息现在无法查询，而武汉市公安局官方微博“平安武汉”的通报也没有通报此8人具体行为，个人猜测大概是“SARS来了”，或者“武汉发现要命的传染病，能死人”这样的信息。
表面看，因肺炎被发现之初，没有查明病因，没有查明传播途径。如果此时在网络发布“SARS来了”这样的信息，似乎被处罚也合乎法律规定。从行政行为合法性审查角度看，需要审查的要素主要有四个：是否超越职权？事实认定的证据是否完整充分？程序是否合法？法律适用是否正确？从这四个方面审查，应该问题不大，形式上完全合法。那为什么你就是感觉哪里有点不妥呢。这就需要从行政行为合理性审查，或者叫实质合法角度来看。2014年行政诉讼法修订时，正式将“明显不当”作为司法审查的一项根据。《行政诉讼法》第七十条规定：行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。
引入“明显不当”审查，即将行政机关的自由裁量纳入了司法审查范畴。要审查行政机关的自由裁量是否“考虑了不相关因素或者没有考虑相关因素”，是否符合基本原则（包括平等原则、比例原则、信赖保护原则等），是否符合公共道德？
回过头来再看武汉公安这次的行政处罚，行政处罚的过程大概是这样的：1.取证，认定事实，2.找法律依据，3.将事实套入法律，并作出事实是否符合法律的判断，4.采取措施，作出处理。本次处罚在事实认定方面应该没有什么裁量在里面，无非是网上发布了一些言论。而在将事实套入法律方面就存在自由裁量因素。何为“谣言”？《治安管理处罚法》中没有明确界定“谣言”，一般人的认知来看，散布谣言应该是发布没有事实依据的消息。那是否所有发布了没有事实依据的消息都算散布谣言？这8个人发布的消息是否是出于故意扰乱公共秩序之目的？这些方面都涉及自由裁量因素。
显然武汉公安认定这8个人散布了扰乱公共秩序的谣言，那这种认定是否合理呢？实质上是否合法呢？有没有考虑相关因素，或者考虑了不相干因素呢？
首先，我们看看《行政处罚法》的价值取向。一部法律都有价值取向，比如西方刑法的主要价值取向就是控制公权力，惩罚犯罪是次要的价值取向。而我国《刑法》第一条即规定：为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。所以我国的刑法价值取向首先就是惩罚犯罪，就是要惩罚犯罪分子。中西方刑法的价值取向的区别，也能解释为什么我们国家总有一些冤假错案发生。而《行政处罚法》第一条规定：为了规范行政处罚的设定和实施，保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。
也就是说行政处罚法的价值取向主要是为了规范行政处罚，规范行政机关行使权力，即立法宗旨是“把权力关进制度的笼子里”。而不是为了收拾民众的，不是民众只要有任何过分行为就要全面打击。
其次，从言论自由角度看一看。这是个老问题了，无法展开，太大了，涉及言论的边界问题。我们现在行政机关认定谣言有一种倾向：只要与官方消息不符就是谣言。那么官方消息都是准确的吗？公众有没有质疑官方信息的权利呢?我们看看这次武汉肺炎事件，官方发布消息是否准确、完整、及时？尤其是及时性方面，为什么从开始新加坡等地就高度重视，每天都在关注，而我们武汉官方还是隔个两三天才通报一次（近期才每天通报）。而且官方发布的消息让你不知道到底对这个肺炎研究到哪一步，公众需要做些什么？一直迷迷糊糊。在此种情况下，公众发布了一些未经证实的言论，是否属于散布谣言对社会秩序造成破坏？还是属于言论自由的范畴呢？
武汉公安作出行政处罚是否考虑以上两个相关因素了呢？
再看这次行政处罚是否考虑了不相干因素。我们都知道我们国家从上到下一直强调维稳，任何事都怕有不稳定因素。面对未知疫情，地方政府都害怕引起民众恐慌，那领导乌纱帽就不保，就怕引起一丁点的混乱。个人认为这种考虑有点低估民众的智商。历史上看，也许有因为疫情、灾情引起民变的事例，但现在我们百姓安居乐业，齐夸党的领导，而国外比较乱套，今天要退欧盟，明天弹劾领导，纵观世界风云，风景这边独好啊。SARS期间，政府瞒报那么长时间，最终实在搂不住了，也没有引起混乱啊。所以地方政府在作出行政行为时是否过于考虑维稳因素？是否考虑领导面子和政绩等问题？
结语
恶意散布谣言制造混轮者，应该打击。但也要考虑宪法赋予公民言论自由的权利，赋予公民监督政府质疑政府的权利。自《行政诉讼法》引入“明显不当”作为审查依据，行政机关已经没有完全自由的自由裁量了。