经营权的法律实务解读

前言
华炬文化旅游法律服务团队，致力于山西旅游景区体制机制改革法律服务。服务范围包括：景区、景点“两权”分离改革、事业单位转企改制；创新、规范经营机制,建立现代企业法人治理结构；新景区开发，景区战略投资引入、专业运营管理公司引进；国有景区混合所有制改革；景区、景点并购服务；旅游产业基金设立运营；景区资本市场业务；景区PPP咨询整体服务等。
一、风景名胜区的确定
根据旅游法的规定，景区是指为旅游者提供游览服务、有明确的管理界限的场所或者区域。
风景名胜区，来源于《风景名胜区条例》，风景名胜区，是指具有观赏、文化或者科学价值，自然景观、人文景观比较集中，环境优美，可供人们游览或者进行科学、文化活动的区域。风景名胜区又分国家级和省级，在规划上有不同的审批机构。
风景名胜区的确定，以《国务院关于发布第八批国家级风景名胜区名单的通知》、《山西省人民政府关于公布王莽岭等五处省级风景名胜区的通知》等规范性文件来确定。
二、风景名胜区经营权能够转让
景区经营权目前未见诸法律法规，常见于国务院规范文件中。如《国务院关于加快发展旅游业的意见》（国发〔2009〕41号）：拓宽旅游企业融资渠道，金融机构对商业性开发景区可以开办依托景区经营权和门票收入等质押贷款业务。
而《风景名胜区条例》中并未规定“经营权”的转让。该条例第三十九条规定：风景名胜区管理机构不得从事以营利为目的的经营活动，不得将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业或者个人行使。根据此条字面含义，并不能得出不能转让经营权的答案。最高人民法院一则判例中也认定了经营权转让协议的有效。
最高人民法院（2015）民二终字第163号张家界百龙天梯旅游发展有限公司与赤水市人民政府合同纠纷二审民事裁定书：本院认为，2004年赤水市政府为了加快当地旅游业发展，与张家界百龙公司就“四洞沟、燕子岩、十丈洞景区、赤水河元厚至城区河段旅游区的旅游资源开发经营事宜，先后签订了《赤水景区委托经营协议》和《委托经营合同》。上述协议是赤水市政府与张家界百龙公司在充分协商的基础上签订的，协议中对各自的民事权利义务做出了明确的约定，而且，在合同签订后长达八年多的时间里，双方已经依约履行。所以，上述协议的订立是赤水市政府以平等主体的身份设立、变更民事权利义务关系的民事行为，而非赤水市政府单方准许张家界百龙公司的行政许可行为，该协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效的民事法律关系协议。
三、风景名胜区景区经营权转让的方式
《风景名胜区条例》未规定经营权转让，更不可能规定经营权转让的方式。但该条例第三十七条第二款：风景名胜区内的交通、服务等项目，应当由风景名胜区管理机构依照有关法律、法规和风景名胜区规划，采用招标等公平竞争的方式确定经营者。
既然交通、服务项目都需要招标等方式进行，那么景区经营权转让更需要招标等方式来进行。
需要注意的是，《风景名胜区条例》2006年颁布时已有上述规定，意味着2006年12月1日后经营权转让即应采取招标等公平竞争方式。那么2006年12月1日前呢？1985年6月7日-2006年11月31日有效的《风景名胜区管理暂行条例》并无类似规定，则意味着在2006年12月1日前获得景区经营权的方式是没有限制的。
四、风景名胜区经营权价值的评估
经营权有价值毋庸置疑，但经营权价值多少，如何评估，没有明确的指南或操作指引。
可能有关的包括《资产评估法》、《资产评估准则——企业价值》、《资产评估准则——无形资产》、《资产评估价值类型指导意见》、《资产评估对象法律权属指导意见》；对于评估的实例，则摘录一份公开文件供参考：
新疆喀纳斯旅游发展股份有限公司公开转让说明书：2005 年 1 月 10 日，布尔津县人民政府与喀纳斯有限签署了《关于授予风景旅游资源相关项目开发使用旅游的经营权协议》，协议约定布尔津县人民政府授予喀纳斯有限布尔津县禾木景区内风景旅游资源的开发、使用、经营权和相关旅游配套服务项目、旅游客运独家经营权、独家享有景区内的景点、酒店宾馆和餐饮、篝火晚会等项目。经营权授权年限为 30 年，喀纳斯有限按照协议的约定向布尔津县人民政府支付开发使用经营权费用。2005 年 4 月 25 日，中宇资产评估有限责任公司对国资公司无形资产出资进行评估，出具中宇评报字［2005］第2011 号《新疆布尔津县禾木景区开发使用经营权资产评估报告书》，评估目的为拟设立新疆喀纳斯旅游发展股份有限公司而投入的布尔津县禾木景区开发使用三十年经营权提供价值参考依据，评估范围和对象为布尔津县禾木景区开发使用三十年经营权，评估基准日为 2004 年 12 月31 日，评估方法主要采用收益法，评估值为人民币 18,859,400 元。2005 年 5 月17 日，喀纳斯有限通过了《布尔津县喀纳斯旅游有限责任公司2005年度第六次临时股东会决议》，同意将喀纳斯有限注册资本增至人民币 8,000 万元，并通过了新的《布尔津县喀纳斯旅游有限责任公司章程》。