“非诚勿扰”商标无效宣告请求纠纷案背后的法理探讨（上）

案情梗概
上诉人华谊兄弟传媒股份有限公司（简称华谊兄弟公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初1959号行政判决，向本院(北京市高级人民法院，下同)提起上诉。本院于2018年1月3日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第7199523号“非诚勿扰及图”商标（简称争议商标），由金阿欢于2009年2月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用服务为第45类：开保险锁；交友服务；婚姻介绍所；消防；火警报警器出租；灭火器出租；组织宗教集会；领养代理；失物招领服务（截止）。第7068059号商标（简称引证商标一），由华谊兄弟公司于2008年11月20日向商标局提出注册申请，核定使用服务为第41类：组织教育或娱乐竞赛；组织表演（演出）；录像带发行；俱乐部服务（娱乐或教育）；电影制作；电视文娱节目；电影放映；录像带制作；娱乐；提供体育设施（截止）。第7068052号商标（简称引证商标二），由华谊兄弟公司于2008年11月20日向商标局提出注册申请，核定使用服务为第38类：无线电广播；电视播放；电信信息；提供与全球计算机网络的电讯联接服务；电讯信息；信息传送；电视广播；电话通讯；电子邮件；计算机终端通讯。
2016年1月26日，华谊兄弟公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告申请。
2017年1月24日，商标评审委员会作出第7172号裁定，认定：华谊兄弟公司所提无效宣告理由不成立。商标评审委员会依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
华谊兄弟公司不服第7172号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审庭审中，华谊兄弟公司明确放弃对2001年商标法第十一条第一款第（三）项及第十三条驰名商标的主张。此外，华谊兄弟公司亦不再坚持主张2001年商标法第十五条作为商标无效宣告的理由。
北京知识产权法院判决：驳回华谊兄弟公司的诉讼请求。
华谊兄弟公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第7172号裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标和引证商标一、二的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第7172号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院二审庭审中，华谊兄弟公司明确主张争议商标在“交友服务、婚姻介绍所”服务上构成2001年商标法第十一条第一款第（二）项所指直接表示服务质量的情形，并构成该款第（三）项所指缺乏显著特征的情形；明确表示主张争议商标构成2001年商标法第四十一条第一款所指“以其他不正当手段取得注册”的情形。
华谊兄弟公司、商标评审委员会、金阿欢均明确表示认可本案二审争议焦点为争议商标是否违反了2001年商标法第十条第一款第（八）项、第十一条第一款第（二）项及第（三）项、第四十一条第一款的规定。
本院认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。华谊兄弟公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由华谊兄弟传媒股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。[1]
法理探讨
1.我国实务中的注册商标无效宣告程序概述
首先应当明确本案的法律适用。《立法法》第九十三条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。故而本案争议商标为现行《商标法》（简称2013年商标法）施行前已经获准注册的商标，依据法不溯及既往原则，本案程序问题的审理应适用现行商标法，实体问题的审理应适用2001《商标法》。
注册的商标无效宣告程序是现行《商标法》所确立的一个比较新的法律术语，在2001年《商标法》的语境之下，并不存在该术语，而是以“商标争议”以蔽之；从严格意义上来讲，“注册商标的无效宣告”与“商标争议”并没有实质上的区别。无论是“注册商标的无效宣告”亦或是“商标争议”，其背后的法理依据都在于一个商标被核准注册后，不代表其合法有效状态会一直存续下去，即商标之核准注册不具备绝对效力；当法定事由出现之时，注册商标可能经过法定程序而被剥夺其被核准注册的效力与状态。
对于“商标争议”，2001年《商标法》第41条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标。”依据该条款规定，在2001《商标法》的规制下，如果一个注册商标属于法律规定的绝对不能获得注册的商标的时候，任何个人、组织都可以向商标局申请撤销该商标注册，而且商标局亦有权径行撤销该注册商标而无需经过前置程序，且上述权力（利）之行使无时间限制。学理上也将其称为商标异议的绝对理由。
现行《商标法》不仅正式确立了“商标无效宣告”这一法律术语，并且将无效宣告的程序加以细化，规定了商标局宣告注册商标无效与商标评审委员会宣告注册商标无效的程序有所不同。本案中涉及到的是商标评审委员会对于注册商标的宣告无效。依据现行《商标法》的规定，商标评审委员会对于注册商标的宣告无效与商标局得主动依职权宣告无效不同，是依申请启动的。本案由于程序上应当适用现行《商标法》，因此华谊兄弟公司向商标评审委员会提出了注册商标无效宣告的申请，而非商标评审委员会主动做出此宣告。
2001年的商标法也规定了商标异议的相对事由，与商标异议的绝对事由不同，依照商标异议的相对事由提起商标异议的，主体与行使期限都有所限制。第41条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”此规定基本上被现行《商标法》加以继承，但是在细节上有所变化。现行《商标法》第四十五条第一款与第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。商标局做出宣告注册商标无效的决定，应当书面通知当事人。当事人对商标局的决定不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知当事人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”
本案中，华谊兄弟公司作为2001《商标法》中的“商标所有人”，依据2001《商标法》第41条的规定，提出就涉案争议商标无效的请求，具有实体法上的依据。（因为本案的实体上应当适用2001《商标法》）故而本案的关键在于看涉案争议商标是否具有2001《商标法》所规定的商标异议的绝对理由或者是相对理由，但是又由于本案从程序上应当适用2013《商标法》，而注册商标异议程序于2013《商标法》中已经不复存在，而以注册商标无效宣告程序代替，故应当看华谊兄弟公司提起商标无效宣告申请是否具有2001《商标法》所规定的绝对事由或相对事由。
2.华谊兄弟公司请求依据2001《商标法》第15条主张涉案争议商标无效的请求能否成立
2001《商标法》第15条规定，“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。”由于本案的法律适用的特殊性，从程序上讲，华谊公司得依据此条提出涉案争议商标无效的请求而非请求商标评审委员会裁定撤销（即程序上依据2013《商标法》）。
A.该条的代理人或代表人的范围问题。对本条规定的代理人或者代表人，应当作出广义的理解，不应仅仅局限于接受商标所有权人委托、在委托代理权限范文内代理商标注册事宜的商标代理人、代表人，还应当包括总经销、总代理等特殊销售代理关系意义上的代理人或代表人。而如果是通过普通的业务关系或合同关系得知对方拥有或者将要注册某个非注册商标，于同种或者类似商品或服务之上抢先注册与之相同或类似的商标的，则属于以“其他不正当手段”抢注他人商标，是通过其他条款加以规范。本案中，争议注册商标的商标所有权人金阿欢与既非华谊兄弟公司进行商标注册事宜的商标代理人、代表人，也非华谊兄弟公司注册商标所涵盖的商品或服务的总经销、总代理等特殊销售意义上的代理人或代表人，故并非该条规定的代理人或者代表人。
B.即使本案中金阿欢与华谊兄弟公司构成上述所讲的代理关系，华谊兄弟公司仍然不能依据2001《商标法》第15条主张涉案争议商标无效的请求。华谊兄弟公司若依据2001《商标法》第15条主张涉案争议商标无效，不仅从实质上应当与金阿欢间存在代理关系，有关权利的行使也应当受到法定期限的限制。2001《商标法》第四十一条第二款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有权人不受五年的时间限制。”争议商标于2010年9月7日获准注册，华谊兄弟公司于2016年1月26日提出本案无效宣告申请，此时争议商标的注册已逾五年，华谊兄弟公司不得依据该法第十五条规定申请宣告争议商标无效。
C.2001《商标法》第15条所规定的代理关系存在情形下的未注册商标专用权的权利归属。原则上，首先应当看当事人之间的合同约定，合同如果明确约定权利归属，只要该合同属于当事人间的真实意思表示、不存在法律所规定的无效、可撤销的情形的，双方都应当加以遵守。如果合同约定不明，则要从时间上确定双方谁先取得该未注册商标，以及取得之后的行为是否改变了该未注册商标的归属。倘若此后不存在改变该未注册商标归属的事实和行为的，应当由先取得者享用权利，另一方抢注的，将违反2001《商标法》的第15条；反之，则应当个案分析，确定权利归属。
[1] 案件详情请参阅北京市高级人民法院（2018）京行终字第23号行政判决书。
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