01、PART.1问题
笔者团队律师在代理甲乙两人因串通拍卖导致的民事纠纷案件中，甲乙两人因存在串通拍卖行为而被法官认为涉嫌串通投标罪准备移送侦查机关。紧急之下，笔者非常重视此问题，串通拍卖与串通投标有什么不同呢？通过检索总结指导性案例、审判实务、检察实务、学界理论四方面的观点，笔者认为无论是拍卖还是挂牌竞买，其与招标投标行为均存在实质差异，串通拍卖行为不构成串通投标罪。
02、投标与拍卖法律性质不同
最高检指导案例第90号指出：“投标与拍卖行为性质不同，分别受招标投标法和拍卖法规范，对于串通投标行为，法律规定了刑事责任，而对于串通拍卖行为，法律仅规定了行政责任和民事赔偿责任，串通拍卖行为不能类推为串通投标行为。……拍卖与投标虽然都是竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但二者行为性质不同，分别受不同法律规范调整。……刑法未规定串通拍卖行为构成犯罪，拍卖法亦未规定串通拍卖行为可以追究刑事责任。”根据上述案例，投标与拍卖系明显不同的法律关系，受不同的法律规定规范。
03、审判实务
在任某受贿、行贿、串通投标再审刑事判决书【(2018)鄂1321刑再2号】中，法院认为串通拍卖不构成犯罪的说理则更为详细充分。
其一，对投标和拍卖的行为模式和特征进行区分。
1.拍卖的最大特点是价高者得，拍卖底价系事先公布，而招标的最大特点是购买满足招标文件要求的投标人中要求最低的投标人的货物或服务，招标的底价是保密的；
2.拍卖时，竞买人一般可以多次出价，而招标时投标人只能报一次价；拍卖时的出价是公开的，而招标时每个投标人的出价都是保密的，只有在开标时才知道；
3.招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，而拍卖非拍卖企业不得在其组织的拍卖活动中拍卖自己的物品和财产权利；
4.招标可分为邀请投标和公开招标，而拍卖只能是公开拍卖；
5.拍卖以价格为最大约束力，不考虑其他因素；招标除了价格因素外，还要满足招标文件的其他条件；
6.招标要由五名以上成员组成的评标委员会根据招标文件确定的评标标准进行评审，确定中标人或推荐中标候选人交由招标人确定中标人。而拍卖时，一位拍卖师即可根据最高叫价当场宣布成交，确定买受人。
其二，投标行为和拍卖行为所依照的规范不同。
根据《中华人民共和国刑法》的罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，才可依照法律定罪处罚。行为是否属于犯罪，需进行刑事追究，一是由《中华人民共和国刑法》直接规定，二是由相关的法律法规在法律责任条款中进行明确，禁止适用类推定罪。
投标行为是依照《招投标法》进行，而拍卖竞买行为是依照《拍卖法》进行操作。投标人违反《招投标法》第五十二条、五十三条之规定，相互恶意串通的，根据情节轻重，除可以处以罚款、吊销营业执照行政处罚外，构成犯罪的，还要追究刑事责任。而违反《拍卖法》第六十五条规定，竞买人、拍卖相互恶意串通的，只是处以罚款行政处罚，并无追究刑事责任的罚则。
04、检察实务
作为刑事三角构造中控诉方的检察院，根据罪刑法定原则，对串通拍卖行为亦做出不构成串通投标罪的不起诉决定。
不起诉决定书【丽莲检刑不诉(2018)86号】
案情：丽水市某地块拍卖前，甲公司负责人裘某与乙公司负责人程某商定由甲公司的项目公司武义公司拿地操盘，乙公司的项目公司丽水公司入股30%的合作方案。在该地块竞拍开始前，程某、裘某将双方已达成合作的情况分别告知丽水公司现场举牌人陈某以及武义公司现场竞拍负责人丁某。
该地块拍卖过程中，当拍卖现场只剩下武义公司与丽水公司在相互竞价时，丁某将拍卖现场情况上报裘某，裘某立即联系程某，要求丽水公司停止竞价，程某收到裘某的告知后，立即通知被不起诉人陈某放弃举牌竞价，陈某在明知其行为是串通行为的情况下，放弃举牌竞价，其放弃举牌竞价时的价格为人民币3.1亿（未达到甲公司的拍地授权价3.389亿元），最终武义公司以人民币3.105亿元拍得该地块。
检方认为：被不起诉人陈某和裘某、程某、丁某在该地块拍卖过程中，存在恶意串通、压低地价的行为，但根据罪刑法定原则，其在挂牌拍卖过程中的串通竞买行为不构成串通投标罪，被不起诉人陈某没有犯罪事实。
05、学界理论
在理论界，清华大学法学院周光权教授在其撰写的《串通拍卖或竞买不构成串通投标罪》一文中，明确提出串通拍卖或竞买不构成串通投标罪。周光权教授认为：立法上对串通投标罪的行为类型明确限定为在招标投标过程中的串通，在拍卖过程中的串通行为就不可能符合该罪的客观构成要件。将串通投标罪适用到串通拍卖的场合，就是超越了法条文义的最大射程，使得国民的预测可能性丧失，最终沦为类推解释。对于拍卖、挂牌竞买过程中的串通行为不予定罪，不是立法上的疏漏，而是我国刑法立法经过充分论证后所形成的“意图性的处罚空白”。
综上，无论是司法实践还是理论界，目前的主流观点均认为串通拍卖或者竞买的行为不会构成串通投标罪。从罪行法定之法理和行为区分之学理对串通拍卖行为进行细致且深入地剖析，能更有效地维护当事人的合法权利、守护公平正义。
笔者团队律师在代理甲乙两人因串通拍卖导致的民事纠纷案件中，甲乙两人因存在串通拍卖行为而被法官认为涉嫌串通投标罪准备移送侦查机关。紧急之下，笔者非常重视此问题，串通拍卖与串通投标有什么不同呢？通过检索总结指导性案例、审判实务、检察实务、学界理论四方面的观点，笔者认为无论是拍卖还是挂牌竞买，其与招标投标行为均存在实质差异，串通拍卖行为不构成串通投标罪。
02、投标与拍卖法律性质不同
最高检指导案例第90号指出：“投标与拍卖行为性质不同，分别受招标投标法和拍卖法规范，对于串通投标行为，法律规定了刑事责任，而对于串通拍卖行为，法律仅规定了行政责任和民事赔偿责任，串通拍卖行为不能类推为串通投标行为。……拍卖与投标虽然都是竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但二者行为性质不同，分别受不同法律规范调整。……刑法未规定串通拍卖行为构成犯罪，拍卖法亦未规定串通拍卖行为可以追究刑事责任。”根据上述案例，投标与拍卖系明显不同的法律关系，受不同的法律规定规范。
03、审判实务
在任某受贿、行贿、串通投标再审刑事判决书【(2018)鄂1321刑再2号】中，法院认为串通拍卖不构成犯罪的说理则更为详细充分。
其一，对投标和拍卖的行为模式和特征进行区分。
1.拍卖的最大特点是价高者得，拍卖底价系事先公布，而招标的最大特点是购买满足招标文件要求的投标人中要求最低的投标人的货物或服务，招标的底价是保密的；
2.拍卖时，竞买人一般可以多次出价，而招标时投标人只能报一次价；拍卖时的出价是公开的，而招标时每个投标人的出价都是保密的，只有在开标时才知道；
3.招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜，而拍卖非拍卖企业不得在其组织的拍卖活动中拍卖自己的物品和财产权利；
4.招标可分为邀请投标和公开招标，而拍卖只能是公开拍卖；
5.拍卖以价格为最大约束力，不考虑其他因素；招标除了价格因素外，还要满足招标文件的其他条件；
6.招标要由五名以上成员组成的评标委员会根据招标文件确定的评标标准进行评审，确定中标人或推荐中标候选人交由招标人确定中标人。而拍卖时，一位拍卖师即可根据最高叫价当场宣布成交，确定买受人。
其二，投标行为和拍卖行为所依照的规范不同。
根据《中华人民共和国刑法》的罪刑法定原则，法律明文规定为犯罪行为的，才可依照法律定罪处罚。行为是否属于犯罪，需进行刑事追究，一是由《中华人民共和国刑法》直接规定，二是由相关的法律法规在法律责任条款中进行明确，禁止适用类推定罪。
投标行为是依照《招投标法》进行，而拍卖竞买行为是依照《拍卖法》进行操作。投标人违反《招投标法》第五十二条、五十三条之规定，相互恶意串通的，根据情节轻重，除可以处以罚款、吊销营业执照行政处罚外，构成犯罪的，还要追究刑事责任。而违反《拍卖法》第六十五条规定，竞买人、拍卖相互恶意串通的，只是处以罚款行政处罚，并无追究刑事责任的罚则。
04、检察实务
作为刑事三角构造中控诉方的检察院，根据罪刑法定原则，对串通拍卖行为亦做出不构成串通投标罪的不起诉决定。
不起诉决定书【丽莲检刑不诉(2018)86号】
案情：丽水市某地块拍卖前，甲公司负责人裘某与乙公司负责人程某商定由甲公司的项目公司武义公司拿地操盘，乙公司的项目公司丽水公司入股30%的合作方案。在该地块竞拍开始前，程某、裘某将双方已达成合作的情况分别告知丽水公司现场举牌人陈某以及武义公司现场竞拍负责人丁某。
该地块拍卖过程中，当拍卖现场只剩下武义公司与丽水公司在相互竞价时，丁某将拍卖现场情况上报裘某，裘某立即联系程某，要求丽水公司停止竞价，程某收到裘某的告知后，立即通知被不起诉人陈某放弃举牌竞价，陈某在明知其行为是串通行为的情况下，放弃举牌竞价，其放弃举牌竞价时的价格为人民币3.1亿（未达到甲公司的拍地授权价3.389亿元），最终武义公司以人民币3.105亿元拍得该地块。
检方认为：被不起诉人陈某和裘某、程某、丁某在该地块拍卖过程中，存在恶意串通、压低地价的行为，但根据罪刑法定原则，其在挂牌拍卖过程中的串通竞买行为不构成串通投标罪，被不起诉人陈某没有犯罪事实。
05、学界理论
在理论界，清华大学法学院周光权教授在其撰写的《串通拍卖或竞买不构成串通投标罪》一文中，明确提出串通拍卖或竞买不构成串通投标罪。周光权教授认为：立法上对串通投标罪的行为类型明确限定为在招标投标过程中的串通，在拍卖过程中的串通行为就不可能符合该罪的客观构成要件。将串通投标罪适用到串通拍卖的场合，就是超越了法条文义的最大射程，使得国民的预测可能性丧失，最终沦为类推解释。对于拍卖、挂牌竞买过程中的串通行为不予定罪，不是立法上的疏漏，而是我国刑法立法经过充分论证后所形成的“意图性的处罚空白”。
综上，无论是司法实践还是理论界，目前的主流观点均认为串通拍卖或者竞买的行为不会构成串通投标罪。从罪行法定之法理和行为区分之学理对串通拍卖行为进行细致且深入地剖析，能更有效地维护当事人的合法权利、守护公平正义。