抵押权善意取得的适用及判断标准

担保物权是物权的三大支柱之一，而抵押权又是担保物权中的重中之重。根据《民法典》第三百一十一条规定“其他物权”范围，当事人可根据物权登记公示公信原则，善意取得抵押权。下面以一个本律师团队承办的较为典型的抵押权是否能构成善意取得案例，剖析实务中抵押权善意取得的适用及判断标准。
一、案情背景
2013年1月，A与B就南京市某区某房屋（以下简称案涉房屋）签订《房屋买卖合同》。由于该房屋系拆迁安置住房，合同约定待房屋过户条件成熟时，B配合A办理房屋过户登记手续。合同签订后，A向B支付了全部购房款，并携家人搬入该房屋居住至今。
2014年2月，案涉房屋办理了不动产登记手续，权利人为B。
2019年2月，根据相关政策规定，案涉房屋已经可以办理房屋过户登记手续，但是B以房产证丢失等种种借口推脱，A始终未能将房屋过户至自己名下。2020年6月7日，A起诉B要求判决确认案涉房屋签订的《房屋买卖合同》有效，经案涉房屋所在地的南京市某区人民法院判决，支持了A的全部诉讼请求。
此后，A又发现案涉房屋已经于2018年7月被B抵押，并且因为B债务缠身，导致案涉房屋被多个法院查封。为了能彻底拿回案涉房屋所有权，A想要解除案涉房屋上的权利限制以办理房屋过户登记手续，故委托本律师团队为其诉讼。
二、办案经过
在接受委托后，我们经过调查发现，抵押权人担任某区某资金专业合作社法定代表人多年。且经我们在裁判文书网上检索，抵押权人以个人名义对外放贷的可查询到的案件就有9个，合计本金达1600余万元。经查阅相关判决查明的事实，其对外放贷合同条款完善，均有担保人，利息基本都在法律规定的顶格上限，甚至有些超出法律规定。故，我们认为其有大量的民间借贷经历，还具有专业的金融及法律知识，对房屋抵押权的设定具有专业知识和经验，按其正常放贷的流程，在抵押权设定前应严格审查抵押物的权属情况和抵押物的价值等事项。且其担任法定代表人的合作社离案涉房屋距离约为2公里，只要抵押权人实地查看房屋，就能发现房屋实际所有权人为A。因此，我们认为抵押权人是在明知案涉房屋已出售给A的情况下对该房屋设定抵押，并非善意第三人，不能适用善意取得规定享有案涉房屋的抵押权。
基于上述分析，本律师团队确定第一步的诉讼方案为起诉抵押权人注销案涉房屋抵押登记。在本案庭审中，抵押权人辩称：“在设立抵押权时，B向抵押权人出示了房屋产权证书，房屋权属清晰，并没有权利瑕疵，并声称案涉房屋已经出租给别人，故无需查看房屋。”，在法庭调查过程中也确定抵押权人基于对B的信任，确实没有去查看房屋的事实。
我们针对抵押权人的答辩提出了质疑：如果抵押权人真的认为房屋租赁的事实存在，为何不向实际居住人核实房屋租赁的事实是否存在，租期多长，是否会影响抵押权的实现？既然抵押权人明明知道需要查看房屋，却听信房屋对外出租，也不核实实际出租情况，这些设立房屋抵押权相关的基本问题，抵押权人作为一个具有专业知识和经验的人，不可能不进行了解，我们认为抵押权人不查看抵押物实际权属情况，只能是已经明知实际所有权人并非抵押人而故意为之。随后再次强调了我方观点：抵押权人应当知道案涉房屋已出售情况下，仍然办理了抵押登记手续，其在设定抵押过程中并未尽到合理的注意义务，未查看房屋实际权属情况，其行为不符合善意取得的要件，不能被认定为善意。A无权处分B的房屋，抵押权人并非善意第三人，也不能取得案涉房屋的抵押权，因此抵押权人应将案涉房屋的抵押登记予以涂销。
最终，法院采纳了我们的代理意见，并且在此诉讼过程中本律师团队通过提起执行异议解除了案涉房屋的全部查封。至此，法院判决注销案涉房屋抵押登记。时隔四年未能办理过户的房产，最终过户至了A名下。
三、审判观点
抵押权人在办理抵押手续前,其作为专业资金合作社的法定代表人，无论其是否从事民间借贷，其作为长期从事金融业务的专业人员,具备专业经验和知识,应当对抵押财产的权属、占有、使用及其他权利负担等状况履行尽职调查之责,抵押权人未察看房屋的占有、使用状况,未对可能影响抵押权实现的案涉房屋实际情况进行了解，未尽到必要的审慎义务,不符合善意取得的要件,不应认定为善意第三人，其不能取得抵押权 ,抵押权人和B应将案涉房屋的抵押登记予以注销。
四、法律规定
《民法典》第三百一十一条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依据前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求损害赔偿。
当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉物权编的解释（一）》第十五条 具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：
（一）登记簿上存在有效的异议登记；
（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；
（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；
（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；
（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。
五、建议提示
根据《民法典》第三百一十一条第三款的规定，当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款的规定。因此，不动产的抵押权可以适用于善意取得制度。不动产抵押权的善意取得构成要件有三，分别为债务人或第三人无权处分、债权人为善意以及完成抵押登记。
从司法实践的经验来看，房屋的名义产权人实施无权处分的行为，与抵押权人签订抵押合同，无权处分行为不影响合同的效力，如果抵押合同没有法律规定的无效情形，应当认定为有效。但是抵押权人在办理抵押手续前，应当对抵押财产的权属、占有、使用及其他权利负担等状况尽调查之责。就房产抵押而言，抵押权人应当去现场察看抵押房屋的占有、使用状况，以尽到合理的注意义务。如果抵押权人并未充分了解抵押房屋的具体状况，在抵押权的设立与行使过程中就可能出现法律风险。在房屋名义产权人作出无权处分的行为后，抵押权人可能被法院认定为未履行审慎审查义务，存在重大过失，不符合善意取得的构成要件，不能被认定为善意第三人。
当然，善意取得的认定需要综合很多个案的不同情况进行判断，因此需要就不同案件当事人、法律关系、抵押物情况、设立抵押权过程等进行综合判断。比如，融资租赁法律关系中抵押权的善意取得可以借助中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统查询，如融资租赁公司已经办理动产融资登记，则抵押权人难以认定善意取得。