发包人工程质量索赔之渗漏水索赔实务

案情简介
常州某建设公司承建江苏某药业公司厂房土建安装工程，厂房于2014年8月竣工验收合格，药业公司遂投入使用。2018年12月，药业公司向法院提起诉讼，要求建设公司支付厂房维修费170万元。本案审理过程中，建设公司又向法院另案起诉药业公司，要求药业公司支付剩余质量保证金50万元。
建设公司辩称
1.涉案工程已验收合格，在工程合格验收后，药业公司已使用且工程已过质保期，无需承担质保责任；
2.施工过程中，是药业公司要求其不按规范操作流程施工，质量责任由药业公司承担；
3.保修问题应该是由药业公司先行通知，再由其修复，不存在维修金抵扣或不支付情况。
一审法院观点
1.双方签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议，合法有效；
2.建设公司应承担的义务为两项：一是按合同约定按时按质完成工程施工义务；二是对已完工工程进行保修义务。建设公司已履行施工义务，案涉厂房虽已竣工验收且在2014年8月交付使用，但建设公司仍应对建设工程的施工质量负责。竣工后，建设公司负有保修义务；
3.案涉厂房确实存在屋面渗漏水等情况，结合双方提交的证据，能证明案涉厂房在竣工验收交付后的保修期内确已出现质量问题，建设公司有维修义务。鉴于双方交涉已久，建设公司仍不能履行相应的保修义务，药业公司有权要求建设公司承担维修费，并可以在质保金中抵扣。
一审法院判决
1.建设公司向药业公司支付维修费170万元，扣除质保金50万元，还应支付120万元；
2.案件受理费24313元、保全费5000元、鉴定费234900元由建设公司负担。
二审法院观点
1.建设公司对质量问题已进行过维修，但几次修复后仍存在质量问题，且建设公司后期不再积极履行修复义务了，双方就涉案工程的质量维修失去了信任，而且在一审法院委托第三方出具维修方案、维修方案造价鉴定过程中，建设公司并未及时向一审法院提出过自行修复的意见，其以行为表明怠于履行工程保修义务。故药业公司可以另行委托其他单位维修，维修费用由建设公司承担。建设公司在二审才提出自行维修整改的意见，二审法院不予支持；
2.“网格布铺设在水泥砂浆粉面层表面”属施工质量问题，由此产生的维修费应该由施工单位承担；
3.鉴定人员具有相应资质，鉴定结论内容明确，建设公司在一审中未对维修费用的鉴定意见提出书面异议及申请鉴定人员到庭接受质询，一审法院采信鉴定意见并据此作出判决，审理程序并无不当。
二审法院判决
驳回上诉，维持原判。
实务经验
本案系笔者代理发包人因工程质量缺陷成功向承包人索赔的案件之一，如承包人能积极履行修复义务，就不会仅因屋面渗漏水就损失近二百万元。
《建筑法》第六十条“建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”。厂房刚竣工验收合格交付时，一般不会显现，在投入使用一段时间后，质量问题就逐渐暴露出来，诸如地坪开裂、起砂，屋面墙面裂缝、渗漏水，涂料脱落等等，而屋面渗漏水是大部分发包人都会遇到的普遍性工程质量问题。发生上述质量问题时，发包人要及时保留证据（诸如对渗漏水部位进行拍照、拍录视频等，必要时可单方委托专业检测单位出具检测报告），并通过书面方式通知原承包人并保留已通知的相关证据（切勿仅电话告知承包人某些工作人员）。
《建设工程质量管理条例》第四十条“在正常使用条件下，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，最低保修期为5年，保修期自竣工验收合格之日起计算”。因此，即使厂房竣工验收合格，即使厂房已投入使用，只要发包人能证明在竣工验收合格之日起五年内曾向承包人主张过屋面渗漏水问题，承包人就不能简单以已过质保期抗辩且不承担修复义务。
除建设工程施工合同以外，双方还会签署工程质量保修书，依据保修书，承包人接到工程质量问题通知后需在一定时间（一般是七日内）上门进行维修。有的承包人接到通知后会敷衍处理，象征性修修补补，但无法根本性解决质量问题；有的则采取回避态度，意图拖过质保期，并借此不承担责任；有的则狡辩是发包人使用不当造成，与承包人无关等等。如果承包人怠于履行维修义务或多次维修仍然未能修复，建议发包人直接就质量问题进行诉讼，向承包人索赔修复费。
此类案件，难点在于发包人如何举证（包括是否存在质量问题、质量问题形成的原因是否与承包人有关、是否属于保修范围，是否需要修复、修复的方案和费用等等）。实践中，发包人要借助司法鉴定来实现自己的诉讼主张。本案由发包人先行向法院提起诉讼，起诉时仅有公证书和双方就质量问题往来函两份证据，无法完成举证责任。后发包人聘请专业建工律师接手案件。笔者接受委托后，审阅了全部材料，及时向一审法院提交了“工程质量鉴定申请书”，要求对案涉工程屋面刚防层外观质量、钢筋配置、厚度、分仓缝设置及屋面防水卷材防水功能等进行鉴定。根据鉴定机构出具的鉴定意见书，案涉工程不满足设计要求和国家强制规范要求。通过该份鉴定，能确定屋面渗漏水的责任方是承包人。随后，笔者又及时向法院提交“维修方案”和“维修方案造价”的鉴定申请，一审法院一一准许，借助三份鉴定意见书，发包人顺利完成举证责任，最终向承包人索赔成功。