关于抵押存续期间的转让问题，历来争议较多，实践中的认识与适用也因个案而有所不同。的确，《物权法》第191条与《担保法司法解释》第67条都有 “未经同意，不得转让”的文字表述，而在往期微信中（探讨：行使涤除权，抵押权人能否拒绝？），我们的小编也曾对“不同意”的具体情况作了探讨，认为受让人若表示愿意代为清偿，抵押权人还坚持“不同意”则失去了法理立场，毕竟设立抵押目的只是为了保障债权，若债权能得以实现，再继续以抵押作为限制则属于过度延伸了“同意”的交易分量。今天，换一个角度思考，“未经抵押权人同意，不得转让”，其中的“不得转让”只是约束所有权的变更，还是可以追及到了转让行为？结合着法条和实践中的典型案例，今天，我们就来探讨一下“不得转让”的影响，即未经抵押权人同意时，转让行为的效力问题。
《物权法》第191条
抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
在实践中，我们经常看到一些主张合同行为无效的法律意见是“违反了XX法律规定”，而在本文要讨论的情形下，出现理解分歧的关键也在于此。有人主张“未经抵押权人同意，转让合同无效”，持该观点的理由是《物权法》第191条规定属于法律的强制性规定，依据《合同法》第52条的规定，没有取得“同意”而擅自转让则构成违反强制性规定的条件，自然无效。
但从近几年最高院的审判实务来看，是采取了原因与结果相区分的原则，即认为“不得转让”，指的是不动产物权变动的结果，而不是原因。简言之，“不得转让”只影响抵押物所有权变动的结果，而对于引起变动的前因行为即合同效力，不受抵押权人是否同意转让的影响。
原因与结果相区分原则，在《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定也有体现，即“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，即标的物的变更、转移使用只是结果，而产生该结果的原因行为即合同行为还是应回归到合同本身的成立、生效要件上。总体而言，从原因与结果相区分原则的角度，小编也比较赞成 “不得转让”只是指抵押物的变更结果，理由如下：
01
抵押权的实现只与不动产的所有权人有关，只要所有权没变更即抵押人仍是所有权人，或没有发生损害抵押权人实现债权的情况，围绕不动产而依法进行的其他法律行为的效力则不应受到抵押权人的影响。抵押权人的同意与否，仅仅是抵押物转让后是否受抵押权追及的条件，并不构成对抵押物转让行为效力的独立影响。未经抵押权人同意时，转让行为也并不因此而无效，只是受让人所取得的是有抵押负担的抵押物的所有权而已。这一观点在最高院的判例中就有所体现：
哈尔滨中财房地产开发有限公司与中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行借款合同纠纷再审一案
——最高人民法院
在该案中，抵押权人向法院提起诉讼，要求拍卖并享有已出售给业主的35套抵押房产的优先受偿权，但最高院并没有支持抵押权人的请求，一方面是基于抵押权人曾出具了一份《关于允许抵押人继续售房的函》，另一方面则认为“担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权。”
由此可见，在抵押设立后，善意的受让人也可以基于转让行为（合同）而依法取得抵押物的所有权并可排除抵押权人就该抵押物行使抵押权，所以，小编认为，即便未经抵押权人同意，我们也不能当然得出 “转让合同无效”这一结论，因为“不得转让”约束的并非原因行为。
02
不动产物权变动的原因和不动产变动的结果是两个相互独立的法律事实，也就是说，不动产物权变动的合同与不动产物权变动的物权登记是两个不同的法律事实，其生效要件应根据不同的法律规定来认定。对此，最高人民法院在《2015年全国民事审判工作会议纪要》第25条中也曾明确过， “物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，一般不予支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持：受让人要求转让人承担相应民事责任的，应当综合考虑当事人过错程度等因素进行处理。”
重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案
——最高人民法院
在该判决中，最高院也指出，双方签订的《联合开发协议》作为讼争土地使用权转让的原因行为，是一种债权形成行为，并非该块土地使用权转让的物权变动行为。相关法律关于未经通知抵押权人而导致物权转让行为无效的规定，其效力不应及于物权变动行为的原因行为（即合同）。也就是说，最高院将 “不得转让”的影响理解为未经抵押权人同意不发生所有权移转的效力，至于转让抵押物的合同的效力，则适用合同法的有关规定。
（参考《民事审判指导与参考》第42期，观点仅代表个人）