“《反有组织犯罪法》第45条第2款规定：‘依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分。’该规定即等值没收原则，即当涉案财产已经灭失的情形下，侦查机关可以直接从被告人的合法财产中进行等值没收。这是《反有组织犯罪法》的一大变化，其影响也势必是深远的。”
一 问题的提出
《反有组织犯罪法》作为打击有组织犯罪的特别法，兼具刑法与刑事诉讼法的规制内容，吸收了两高自2000年以来颁布的不少针对黑社会性质组织犯罪司法解释内容，但也规定不少新亮点。
比如，《反有组织犯罪法》第十九条规定：“对因组织、领导黑社会性质组织被判处刑罚的人员，设区的市级以上公安机关可以决定其自刑罚执行完毕之日起，按照国家有关规定向公安机关报告个人财产及日常活动。报告期限不超过五年。”
前述属于刑罚的附随性后果，与刑罚中的禁制令有类似性。但从性质上看，该规定属于保安处分措施。当然，更应当引起注意的是，《反有组织犯罪法》针对有组织犯罪的涉案财产处理，出台了不少亮点性规定。
比如，《反有组织犯罪法》第二十七条第二款规定：“公安机关核查黑社会性质组织犯罪线索，发现涉案财产有灭失、转移的紧急风险的，经设区的市级以上公安机关负责人批准，可以对有关涉案财产采取紧急止付或者临时冻结、临时扣押的紧急措施，期限不得超过四十八小时。期限届满或者适用紧急措施的情形消失的，应当立即解除紧急措施。”
该规定改变了刑事诉讼法规定，侦查机关在立案以后才能够对涉案财产采取查封、扣押、冻结等措施，是《反有组织犯罪法》的一大变化。
再比如，《反有组织犯罪法》第45条第2款规定：“依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产或者混合财产中的等值部分。”
该规定即等值没收原则，即当涉案财产已经灭失的情形下，侦查机关可以直接从被告人的合法财产中进行等值没收。这是《反有组织犯罪法》的一大变化，其影响也势必是深远的。
二 等值没收原则的考察
等值没收原则在大多数国家均有先例，域外也称之为替代价额没收。比如，日本刑法19条之2规定追征制定，没收对象包括犯罪的生成物、取得物、报酬物、替代物。这里的替代物，也可称之为替代价额。
作出这样的规定，系因追征是基于彻底剥夺不正当利益的旨趣而作出的处分。没收以原物为原则，但原物或基于法律上的处分，或基于事实上的处分而不存在，则可采取追征制度取回原物的替代价值。
亦即，没收可以将犯罪人的普通财产作为对象，但仅以需没收对象物的价额为限。以金钱为例，因其不具有特定性，除非特别封存，否则应属于追征的对象。
同样的，《德国刑法典》第74条C第1款规定：“如正犯或共犯可能知道将要没收行为 时属于其所有或其享有处分权的物品，而于判决前用尽该物品，尤其是出售或耗损，或以其他方式致使无法没收该物的，法院可命令正犯或共犯交付与 该物价值相当的折价款。”
再比如，《德国刑法典》第73条a规定：“如被追缴的物品的价值低于最初的取得物的价值，法院除命令追缴该物外，还命令追缴差价。”
根据新修台湾地区“刑法”第38条第4项的规定：“于全部或者一部不能没收或不宜执行时，追征其价额”。换言之，在一般没收中，原则上以没收原物为主，原物灭失或者不宜没收，追缴其转换形态即价额。
在美国，除了刑事没收与行政没收之外，还有民事没收。无论是在刑事案件起诉前或起诉后，甚至未有任何刑事起诉时，皆得提起民事没收充公之诉。民事没收之主要特点，在于执法机关举证责任大幅减轻，仅需“以优势证据证明犯罪发生”、“该财产为犯罪所得或犯罪工作”、“财产依法应予没收”等三要件即可。由于证明责任的降低，美国民事没收蕴含着等值没收的痕迹。
三 我国刑事法中的等值没收原则
等值没收原则，在我国参加的相关国际公约及我国的相关司法解释中均有雏形。
- 我国加入的《联合国反腐败公约》和《联合国打击跨国有组织犯罪公约》均有等值没收原则的规定。
其中，《联合国反腐败公约》第31条第5款规定，“如果这类犯罪所得已经与从合法来源获得的财产相混合，则应当在不影响冻结权或者扣押权的情况下没收这类财产，没收价值最高可以达到混合于其中的犯罪所得的估计价值。”
《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第12条规定，“本着任何人不得从犯罪和违法行为中获利的原则和公平正义的精神，对依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴其他等值财产。”
除此之外，其他相关司法解释亦有不少等值没收的规定。 - 《中华人民共和国监察法实施条例》（公告第1号）第209条第2款规定：“有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财物无法找到、被他人善意取得、价值灭失减损或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以依法追缴、没收其他等值财产。”
- 《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（2017年修订）第47条第2款：“对不可分割的土地、房屋等涉案不动产或者车辆、船舶、航空器以及大型机器、设备等特定动产，可以查封、扣押、冻结犯罪嫌疑人提供的与涉案金额相当的其他财物。犯罪嫌疑人不能提供的，可以予以整体查封”。
- 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见的通知》（法发〔2018〕1号）第29条：“依法应当追缴、没收的财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。”该条款现被《反有组织犯罪法》第45条第2款吸收。
- 《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发〈打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要〉的通知》（署缉发〔2019〕210号）第5条第2款规定：“有证据证明依法应当追缴、没收的涉案财产被他人善意取得或者与其他合法财产混合且不可分割的，应当追缴、没收其他等值财产。”
- 2014年颁布的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第四条规定：“人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其相应财产。”事实上，该条款亦是等值追缴（没收）的规定，亦即司法机关可以直接从合法财产中追缴。
四 等值没收原则需要厘清的几个问题
1.等值没收原则的适用范围
从前述规定可以看出，我国相关司法解释等规范性文件对于等值没收适用的犯罪类型存在一定的区别。根据《监察法实施条例》与《反有组织犯罪法》的规定，等值没收原则适用四种情形，即（1）涉案财物无法找到；（2）被他人善意取得；（3）价值灭失减损；（4）涉案财产与其他合法财产混合且不可分割的。
但是，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》（2017年修订）与《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发〈打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要〉的通知》（署缉发〔2019〕210号）的规定，等值没收原则只是适用于：（1）涉案财产被他人善意取得；（2）涉案财产与其他合法财产混合且不可分割的。
这就产生一个问题，等值没收原则适用是否因犯罪类型的不同而产生差异。有人主张，应当作出这样的差异。比如，对有组织犯罪与腐败犯罪的涉案处理有别于其他普通犯罪。比如，各国几乎普遍规定，检察机关对于有组织犯罪的涉案财产的证明标准要低于普通犯罪。因此，对有组织犯罪的涉案财产特别规定，不能适用普通犯罪。
比如，德国刑法73条d又称为“证明标准降低的扩大追缴”，为了有力打击组织犯罪，只需要证明违法行为与该财物或权利之间具有高度可能性，就可以没收相关涉案财物。我国《反有组织犯罪法》第45条第3款亦规定，“被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收。”
笔者认为，等值没收原则应当作为涉案财产处理的一般性原则，而不能只是有组织犯罪所特有，域外相当多国家将其作为没收的一般性原则。
犯罪所得没收的根据是，任何人不得因犯罪而非法获利。等值没收原则适用的场合往往是证据问题，亦即司法机关无法在被告人的财产中准备地甄别出或分离出涉案财产时，但可以肯定的是，被告人的财产总额曾经出现增值。即使该增值事后不存在，也属于犯罪行为人对涉案财产的处分而发生涉案财产的形态变化。
因此，从被告人的总财产中追缴等值财产，恰恰是坚守“任何人不得因犯罪而得利”的原则，并没有突破涉案财产处理的一般性原则，应当可以适用于所有犯罪类型中。
2.等值没收原则可否提前查封、扣押与冻结
在德国区，犯罪所得没收（亦称利得没收）收配套的刑事程序是扣押，而追征的刑事配套程序是假扣押。所谓假扣押，不锁定具体之物，但是根据替代价额冻结被告人的其他财产，使追征得以实现的保全手段。
《反有组织犯罪法》第四十一条规定：“查封、扣押、冻结、处置涉案财物，应当严格依照法定条件和程序进行，依法保护公民和组织的合法财产权益，严格区分违法所得与合法财产、本人财产与其家属的财产，减少对企业正常经营活动的不利影响。不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物。经查明确实与案件无关的财物，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。对被害人的合法财产，应当及时返还。”
这就意味着，《反有组织犯罪法》并没有对等值没收配套相应的刑事保全手段，也使等值没收或无法实现到位。
我国涉案财产处理欠缺配套的刑事程序手段，《反有组织犯罪法》并非是第一次。比如，我国刑法第64条规定了责令退赔制度，其主要针对赃款、赃物已被用掉、毁掉或者挥霍即无法返还的场合，责令犯罪分子从其合法财产中退还、赔偿。但是，《刑事诉讼法》的查封、扣押、冻结的措施却只能针对被告人的赃款赃物，不能对合法财产作出保全措施。
直至2014年颁布的《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第四条规定：“人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其相应财产。”这就意味着人民法院在判决宣告前，可以对被告人的合法财产作出保全措施，侦查机关在侦查阶段依然不能对涉案财产作出保全措施。
这种等值没收欠缺配套刑事诉讼程序的立法漏洞，在台湾地区的刑法也存在。台湾地区的《刑事诉讼法》第一三三条第一项仅就“得没收之物，得扣押之”提供干预财产权的授权寄出，但是“得没收之物”不等于“得追征之财产”。因此，台湾地区的刑法学者认为，对追征等值物采取保全措施，欠缺《刑事诉讼法》的保全根据，而且这已不是透过法律解释所能填补的立法漏洞，台湾地区的“最高法院”也持相同的见解。
3.等值没收原则的第三人救济
根据《联合国反腐败公约》第31条第5款规定，等值没收原则适用时必须加强案外第三人的财产保护，在混合财产中没收违法所得，必须是不影响冻结权或者扣押权。
《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔2014〕13号）第十三条：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。根据该规定，责令退赔的优先顺序要高于普通债权。”
但是，最高人民法院在《中国农业银行股份有限公司北京西城支行、中国电子科技集团公司第三研究所等执行分配方案异议之诉民事裁定书》中指出：农行西城支行的（优先于责令退赔）申请不能成立……判处财产刑之前被执行人所负正当债务，应当偿还的，经债权人请求，先行予以偿还。这里的“先行予以偿还”是指判处财产刑之前被执行人所负的民事债务优先于刑事责任而非优先于其他民事责任……另案刑事判决中的“继续追缴黄炜的犯罪所得发还第三研究所”，并非刑罚上的财产刑。这里的犯罪所得是指黄炜犯贪污罪所侵害的第三研究所的财产权益，第三研究所由此对黄炜享有金钱债权。按照该判例的观点，责令退赔是民事责任，与普通债权是一样，没有优先顺序之分。但是，民事责任优先于罚金刑这一附加刑。
一般来说，当赃款赃物不能被善意取得的场合，赃款赃物是特定化的，赃款赃物应当优先由被害人取回，或者被国家没收。因此，在赃物赃款的没收中，赃款赃物的没收优先于其他债权。
但是，当赃款赃物灭失时，司法机关从被告人的混合财产或合法财产中，等值没收被告人的违法所得时，应当考虑保护第三人优先权问题。比如，若案外第三人已经对涉案财产设定了抵押权的，等值没收的次序就要劣后于该抵押权。但是，抵押权设定不能成立的除外。