引言
随着基础设施领域的快速发展，实践中基础设施项目种类繁多、情况各异，如何判断该项目是否属于必须招标的项目成为开展投融资工作不可避免的问题。
本次案例汇编就基础设施领域“必须招标的工程项目”的判断问题进行研讨，选取了司法实践中典型案例进行分析，并针对性的提出观点与分析，以供参考。
一、判断标准
根据现行相关法律法规，我们将必须招标的工程项目的判断标准简要整理如下图：
二、相关规定
1. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的……。
2. 《中华人民共和国招标投标法》
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
3. 《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》
第二条不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；
（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；
（五）城市轨道交通等城建项目。
4. 《必须招标的工程项目规定》
第二条全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第三条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
第四条不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
第五条本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
三、司法案例
1. 名为棚户区改造，实为商品房住宅的项目并非必须招标的工程
安徽环球房地产股份有限公司、中国二十冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2019）最高法民终485号
审理法院：最高人民法院
案情简介：安徽环球房地产股份有限公司（发包人，以下简称“安徽环球公司”）与中国二十冶集团有限公司（承包人，以下简称“二十冶公司”）未经招投标而签订了《建设工程施工合同》，对“阜阳解放北大街棚户区改造项目-环球国际广场”相关建设事宜达成一致约定，后二十冶公司进场进行施工，双方因规划调整增加工程量以及工程款支付方式发生纠纷。
一审法院并未掌握案涉项目未经招投标的信息，二审法院另查明，安徽环球公司未就案涉项目进行公开招标，案涉《建设工程施工合同》由安徽环球公司与二十冶公司经过协商后签订，就案涉项目是否属于必须招标的工程，二审法院观点如下：
最高人民法院：根据《必须招标的工程项目规定》第四条表明，随着国家深化建筑行业改革，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，招标范围应当按照确有必要、严格限定原则确定，成为工程建设项目招投标改革趋势。案涉工程虽然名为棚户区改造工程，并涉及部分拆迁安置房的建设，但从整个工程施工内容来看，主要是商品房开发，且安徽环球公司未举证证明案涉工程属于全部使用或部分使用国有资金投资或国家融资的项目。综合二十冶公司在案涉工程桩基工程进行施工后即退场，且双方曾在阜阳市人民政府主持下，就解除案涉《建设工程施工合同》相关问题于2016年4月19日达成一致意见、并形成《专题会议纪要》的事实，本案仅以案涉工程未招投标而认定案涉《建设工程施工合同》无效依据不足，且与双方协商一致解除案涉《建设工程施工合同》的行为相矛盾，故对安徽环球公司以案涉工程未进行招投标为由主张案涉合同无效的上诉理由，本院不予支持。
裁判要点：名为棚户区改造，实际为商品房开发的项目不属于必须招标的工程，未经招投标而签署的该项目建设工程施工合同有效。
2. 市政工程属于必须招标的工程
苏中市政工程有限公司、全椒奥莱祥能置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：（2018）最高法民终1206号
审理法院：最高人民法院
案情简介：全椒奥莱祥能置业有限公司（以下简称“奥莱祥能公司”）与苏中市政工程有限公司（以下简称“苏中市政公司”）就“京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园道路工程”于2011年12月17日签订《补充协议（一）》，对工程内容、承包方式、工程造价计算方式、工程款结算与支付、履约保证金、工期等进行了约定。2012年1月17日，奥莱祥能公司在全椒县招标采购中心对案涉工程公开招标，苏中市政公司中标。2012年3月18日，奥莱祥能公司与苏中市政公司签订《建设工程施工合同》。
就案涉工程是否为必须招标的工程，一审及二审法院观点如下：
安徽省高级人民法院认为：依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条的规定，诉争工程系市政基础设施建设工程，合同价款为一亿有余，属于必须进行招标的项目，应当受《中华人民共和国招标投标法》的规制。苏中市政公司与奥莱祥能公司在招投标之前先行磋商，并签订协议，上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，该中标无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效。故双方于2012年3月18日签订的《建设工程施工合同》及双方先后签订的《补充协议（一）》《补充协议（二）》，因违反了法律的效力性强行性规定均为无效。
最高人民法院认为：案涉工程范围为同乐路、纬七路（滁全路-同乐路）土石方工程，道路工程，桥涵工程，雨污排水工程等，属关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，中标价格为1亿元以上。依据案涉工程招投标时仍然有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条规定，案涉工程项目属必须进行招标的工程。原审判决认定案涉《建设工程施工合同》《补充协议（一）》《补充协议（二）》无效并无不当。
裁判要点：产业园道路作为市政基础设施建设工程为必须招标的工程，未经招投标提前协商一致签署的建筑工程施工合同无效。
3. 医院所涉项目并不一定为必须招标的工程
西安建工第五建筑有限责任公司,西安唐城医院与建设工程施工合同纠纷案
案号：（2020）陕民终778号
审理法院：陕西省高级人民法院
案情简介：2012年6月26日，西安建工第五建筑有限责任公司（以下简称“五建公司”）、西安唐城医院（以下简称“唐城医院”）签订《陕西省建设工程施工合同》，约定西安唐城医院医疗综合大楼工程由五建公司承包施工。2012年6月27日，唐城医院向五建公司发出中标通知书，其内容与6月26日五建公司唐城医院签订的《陕西省建设工程施工合同》基本一致。6月28日，五建公司唐城医院又签订一份《建设工程施工合同》，后双方因工程质量等问题产生纠纷。
对于案涉工程是否为必须进行招标的工程，一审法院及二审法院观点如下：
陕西省西安市中级人民法院认为：根据原审查明的事实，五建公司、唐城医院2012年6月28日签订的《建设工程施工合同》，与招标结果、备案合同存在实质性差异，为无效合同。双方根据中标结果签订的2012年6月26日《建设工程施工合同》，虽经备案，由于五建公司、唐城医院双方在中标人确定之前，已经就案涉工程的投标价格、计价依据、合同工期、投标方案等实质性内容进行了谈判，五建公司的中标应当认定无效，2012年6月26日《建设工程施工合同》也为无效合同。
陕西省高级人民法院认为：法律、行政法规及规章并未将医院所涉项目建设纳入强制招投标的范围，虽然《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》分别自2018年6月1日和2018年6月6日起施行，双方实际履行的《建设工程施工合同》签订时间为2012年6月28日，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害社会公共利益和公共安全。据此，2012年6月28日《建设工程施工合同》没有关于违反招投标相关法律强制性规定的效力阻却事由，故该合同应当认定合法有效。原审认定该合同无效不妥，本院予以纠正。
裁判要旨：医院所涉项目并非必须招标的工程，在判断医院相关项目时应结合资金来源、项目性质具体判断，如不涉及财政资金或贷款的，未经招投标而签署建筑工程施工合同有效。
四、植德分析
基于我们检索的案例结果，我们简要总结如下：
（1）在判断基建项目是否为必须招标的工程时，不能一概而论认为所有基建项目都应该进行招投标，而应该通过资金来源、项目性质、项目规模三个方面，结合相关法律、法规具体进行判断，不排除出现部分基建项目被认定为不需要进行招投标的可能，如上述案例中提及的“名为棚户区改造，实为商品房”情形。
（2）另外提示金融机构的是，在开展基建类业务时，对于未经招标而提前磋商的行为应当高度谨慎，如所涉基建项目被认定为必须招标的工程，则任何提前磋商所形成的书面文件都可能面临无效风险。
（3）金融机构在开展基建类业务投融资时，应谨慎判断所投资项目是否为必须招标项目，如属于必须招标项目而未进行招标的，则该项目所涉相关工程施工合同有被认定无效的风险，金融机构对此类基建项目进行投融资，则存在未能履行审慎审核义务承担相应赔偿损失的风险。
* 本期参与人员：杨蔚曦
随着基础设施领域的快速发展，实践中基础设施项目种类繁多、情况各异，如何判断该项目是否属于必须招标的项目成为开展投融资工作不可避免的问题。
本次案例汇编就基础设施领域“必须招标的工程项目”的判断问题进行研讨，选取了司法实践中典型案例进行分析，并针对性的提出观点与分析，以供参考。
一、判断标准
根据现行相关法律法规，我们将必须招标的工程项目的判断标准简要整理如下图：
二、相关规定
1. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的……。
2. 《中华人民共和国招标投标法》
第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
3. 《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》
第二条不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：
（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；
（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；
（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；
（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；
（五）城市轨道交通等城建项目。
4. 《必须招标的工程项目规定》
第二条全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：
（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；
（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
第三条使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：
（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；
（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
第四条不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
第五条本规定第二条至第四条规定范围内的项目，其勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
（一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上；
（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上；
（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
三、司法案例
1. 名为棚户区改造，实为商品房住宅的项目并非必须招标的工程
安徽环球房地产股份有限公司、中国二十冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
案号：（2019）最高法民终485号
审理法院：最高人民法院
案情简介：安徽环球房地产股份有限公司（发包人，以下简称“安徽环球公司”）与中国二十冶集团有限公司（承包人，以下简称“二十冶公司”）未经招投标而签订了《建设工程施工合同》，对“阜阳解放北大街棚户区改造项目-环球国际广场”相关建设事宜达成一致约定，后二十冶公司进场进行施工，双方因规划调整增加工程量以及工程款支付方式发生纠纷。
一审法院并未掌握案涉项目未经招投标的信息，二审法院另查明，安徽环球公司未就案涉项目进行公开招标，案涉《建设工程施工合同》由安徽环球公司与二十冶公司经过协商后签订，就案涉项目是否属于必须招标的工程，二审法院观点如下：
最高人民法院：根据《必须招标的工程项目规定》第四条表明，随着国家深化建筑行业改革，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，招标范围应当按照确有必要、严格限定原则确定，成为工程建设项目招投标改革趋势。案涉工程虽然名为棚户区改造工程，并涉及部分拆迁安置房的建设，但从整个工程施工内容来看，主要是商品房开发，且安徽环球公司未举证证明案涉工程属于全部使用或部分使用国有资金投资或国家融资的项目。综合二十冶公司在案涉工程桩基工程进行施工后即退场，且双方曾在阜阳市人民政府主持下，就解除案涉《建设工程施工合同》相关问题于2016年4月19日达成一致意见、并形成《专题会议纪要》的事实，本案仅以案涉工程未招投标而认定案涉《建设工程施工合同》无效依据不足，且与双方协商一致解除案涉《建设工程施工合同》的行为相矛盾，故对安徽环球公司以案涉工程未进行招投标为由主张案涉合同无效的上诉理由，本院不予支持。
裁判要点：名为棚户区改造，实际为商品房开发的项目不属于必须招标的工程，未经招投标而签署的该项目建设工程施工合同有效。
2. 市政工程属于必须招标的工程
苏中市政工程有限公司、全椒奥莱祥能置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
案号：（2018）最高法民终1206号
审理法院：最高人民法院
案情简介：全椒奥莱祥能置业有限公司（以下简称“奥莱祥能公司”）与苏中市政工程有限公司（以下简称“苏中市政公司”）就“京沪高铁滁州站南区现代服务业产业园道路工程”于2011年12月17日签订《补充协议（一）》，对工程内容、承包方式、工程造价计算方式、工程款结算与支付、履约保证金、工期等进行了约定。2012年1月17日，奥莱祥能公司在全椒县招标采购中心对案涉工程公开招标，苏中市政公司中标。2012年3月18日，奥莱祥能公司与苏中市政公司签订《建设工程施工合同》。
就案涉工程是否为必须招标的工程，一审及二审法院观点如下：
安徽省高级人民法院认为：依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条的规定，诉争工程系市政基础设施建设工程，合同价款为一亿有余，属于必须进行招标的项目，应当受《中华人民共和国招标投标法》的规制。苏中市政公司与奥莱祥能公司在招投标之前先行磋商，并签订协议，上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，该中标无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，建设工程施工合同必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定无效。故双方于2012年3月18日签订的《建设工程施工合同》及双方先后签订的《补充协议（一）》《补充协议（二）》，因违反了法律的效力性强行性规定均为无效。
最高人民法院认为：案涉工程范围为同乐路、纬七路（滁全路-同乐路）土石方工程，道路工程，桥涵工程，雨污排水工程等，属关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目，中标价格为1亿元以上。依据案涉工程招投标时仍然有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条、第七条规定，案涉工程项目属必须进行招标的工程。原审判决认定案涉《建设工程施工合同》《补充协议（一）》《补充协议（二）》无效并无不当。
裁判要点：产业园道路作为市政基础设施建设工程为必须招标的工程，未经招投标提前协商一致签署的建筑工程施工合同无效。
3. 医院所涉项目并不一定为必须招标的工程
西安建工第五建筑有限责任公司,西安唐城医院与建设工程施工合同纠纷案
案号：（2020）陕民终778号
审理法院：陕西省高级人民法院
案情简介：2012年6月26日，西安建工第五建筑有限责任公司（以下简称“五建公司”）、西安唐城医院（以下简称“唐城医院”）签订《陕西省建设工程施工合同》，约定西安唐城医院医疗综合大楼工程由五建公司承包施工。2012年6月27日，唐城医院向五建公司发出中标通知书，其内容与6月26日五建公司唐城医院签订的《陕西省建设工程施工合同》基本一致。6月28日，五建公司唐城医院又签订一份《建设工程施工合同》，后双方因工程质量等问题产生纠纷。
对于案涉工程是否为必须进行招标的工程，一审法院及二审法院观点如下：
陕西省西安市中级人民法院认为：根据原审查明的事实，五建公司、唐城医院2012年6月28日签订的《建设工程施工合同》，与招标结果、备案合同存在实质性差异，为无效合同。双方根据中标结果签订的2012年6月26日《建设工程施工合同》，虽经备案，由于五建公司、唐城医院双方在中标人确定之前，已经就案涉工程的投标价格、计价依据、合同工期、投标方案等实质性内容进行了谈判，五建公司的中标应当认定无效，2012年6月26日《建设工程施工合同》也为无效合同。
陕西省高级人民法院认为：法律、行政法规及规章并未将医院所涉项目建设纳入强制招投标的范围，虽然《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》分别自2018年6月1日和2018年6月6日起施行，双方实际履行的《建设工程施工合同》签订时间为2012年6月28日，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害社会公共利益和公共安全。据此，2012年6月28日《建设工程施工合同》没有关于违反招投标相关法律强制性规定的效力阻却事由，故该合同应当认定合法有效。原审认定该合同无效不妥，本院予以纠正。
裁判要旨：医院所涉项目并非必须招标的工程，在判断医院相关项目时应结合资金来源、项目性质具体判断，如不涉及财政资金或贷款的，未经招投标而签署建筑工程施工合同有效。
四、植德分析
基于我们检索的案例结果，我们简要总结如下：
（1）在判断基建项目是否为必须招标的工程时，不能一概而论认为所有基建项目都应该进行招投标，而应该通过资金来源、项目性质、项目规模三个方面，结合相关法律、法规具体进行判断，不排除出现部分基建项目被认定为不需要进行招投标的可能，如上述案例中提及的“名为棚户区改造，实为商品房”情形。
（2）另外提示金融机构的是，在开展基建类业务时，对于未经招标而提前磋商的行为应当高度谨慎，如所涉基建项目被认定为必须招标的工程，则任何提前磋商所形成的书面文件都可能面临无效风险。
（3）金融机构在开展基建类业务投融资时，应谨慎判断所投资项目是否为必须招标项目，如属于必须招标项目而未进行招标的，则该项目所涉相关工程施工合同有被认定无效的风险，金融机构对此类基建项目进行投融资，则存在未能履行审慎审核义务承担相应赔偿损失的风险。
* 本期参与人员：杨蔚曦