“交易习惯”，你get到了吗？

《合同法》在第二十二条“承诺的方式”、第二十六条“承诺的生效”、第六十条“合同履行的原则”、第六十一条“合同内容的补充”、第九十二条“合同终止后的义务”、第一百二十五条“合同解释”、第一百三十六条“有关单证和资料的交付”、第二百九十三条“合同的成立”及第三百六十八条的“给付保管凭证”中都有涉及“交易习惯”。那么，何为“交易习惯”呢？
一、何为“交易习惯”
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释[2009]5号）就如何认定合同法中“交易习惯”，作出了如下解释：
第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一） 在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二） 当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。[1]
依据上述的规定，符合“交易习惯”还是要遵循一定的要件：
首先，交易习惯适用的前提是不违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》未以禁止性条款规定何种交易习惯不能被适用，但作为具有法律效力的交易习惯，必须经过法律、行政法规的价值评判。有些交易习惯，虽然在一定群体之中具有公信力和约束力，但是违背了法律、行政法规的规定，应当予以排除，如：毒品交易中的交易习惯，赌博活动中的行为规则等。[2]
其次，对于第一种情形，要求交易双方在签订合同时知道或者应该知道，且在交易行为地或者某一领域、行业是常规做法。主观要件上要求双方当事人“知道或应知”，客观要件上要求是“客观存在的常规做法”，时间要件是在“签订合同时”。
对于第二种情形，则要求是双方当事人经常的做法，而不是一次两次的做法，比如：双方当事人从成立之初一直是买家承担运费，那之后一两次没有约定，双方当事人根据交易习惯也是知道运费的承担者是为买方。
最后，对于交易习惯，符合“谁主张，谁举证”的原则，因此，举证责任在于提出主张的一方当事人。
二、司法实践中交易习惯的适用问题
《最高人民法院公报》2016年第1期中的“洪秀凤与昆明安钡佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”[3]，最高院认为，合同法针对“交易习惯”问题作出相关规定，其意旨侧重于完善和补充当事人权利义务的内容，增强当事人合同权利义务的确定性。而本案并不涉及运用交易习惯弥补当事人合同约定不明确、不完整所导致的权利义务确定性不足的问题。在前述立法意旨之外，运用“交易习惯”认定当事人交易行为之“可疑性”，应格外谨慎。最高院从房屋交付时间、房屋价格、付款等方面一一分析，是否适用“交易习惯”和符合“交易习惯”的构成要件，故认为一审法院认定双方当事人一系列行为明显不符合房屋买卖的“交易习惯”，进而基于合理得出名为房屋买卖实为借贷的认定结论无充分事实和法律依据，故判决撤销一审判决。
三、总结
如前所述，“交易习惯”存在于合同法的不同条款，但根据其立法本意来看，主要是为了确定双方当事人权利义务，对于当事人在合同约定中表述不明确或者没有约定，存在“可疑性”的情形，才能适用“交易习惯”，旨在完善当事人的权利和义务。
在确定合同没有约定和约定不明确使用“交易习惯”时，要再次判断是否符合“交易习惯”的构成要件及是否属于“交易习惯”的情形等。另外，还需要注意合同条款中明确表示对某交易习惯排斥使用的，那么依据当事人的约定也是不予适用的。
[1] http://law.lawtime.cn/d672101677195.html
[2] https://mp.weixin.qq.com/ssrc=3&timestamp=1537517759&ver=1&signature=u1etCoTahCRvWtxig8c6vQ81Zq8PFbtIA0wqjAVryRWF07VQgPioIRThym71eWmEU2YKvJhCmPdyQLOST-mz*GXU6MSlFKk5FlLosxnh6IEdbiF4po9uaC2hWs8hsWPCNi8XKL-sl9ZBDdbj9ZKA==
[3]（2015）民一终字第78号