许诺销售行为的侵权认定

近年来，专利权权属、侵权纠纷案件中关于许诺销售的案件居高不下、稳步上升，司法实务中对于许诺销售行为的认定也存在争议。本文拟从许诺销售的概念出发，对许诺销售侵权认定及网上许诺销售侵权行为的界定进行探讨。
一、许诺销售的内涵
“许诺销售”一词来源于TRIPS第28条规定的“offering for sale”,但TRIPS并没有对“offering for sale”作出明确的定义，从而给各国的专利制度和实践选择留出了空间。
“offering for sale”从字面可以解释为“提供销售”，对于如何将这一概念落实到我国的专利制度中，曾存在两种观点：一种是解释为销售的要约，另一种是解释为销售的要约邀请。但无论是销售的要约还是销售的要约邀请均不能全面阐述这一概念。若解释为销售的要约，则会将商业广告、展会展出等行为排除在外，从而使这一规定丧失意义。另外，“offering for sale”主要针对的是产品的潜在提供方，若采用销售的要约邀请的规定，则会使应邀提供专利产品的人，以其不是要约人或者要约邀请人，而是受要约人、受要约邀请人为由进行抗辩，钻法律的空子。
为更好地贯彻落实“offering for sale”这一概念，国家知识产权局认为与其采用合同法的概念，不如在专利法中单独创设一个新的概念，故在2000年修改的专利法中采用了“许诺销售”一词。2001年颁布的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第24条对该概念作出了进一步的解释和规定：许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。
二、许诺销售行为的侵权认定
通常来说，侵权行为的构成要件包括行为的违法性、损害结果、因果关系、过错四个要件。那侵犯许诺销售权的行为的判定是否必须完全具备上述要件呢？
根据专利法第十一条的规定，许诺销售侵权的构成要件是：（1）主体：任何单位和个人；（2）客体：发明和实用新型专利权；（3）主观上：未经许可、以生产经营为目的；（4）客观上：许诺销售行为的存在，即对专利产品、依照专利方法直接获得的产品，表明出售的意愿，如以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式。
因此，专利法并没有将过错纳为侵犯许诺销售权的构成要件。因为知识产权的无形性和公开性为知识产权侵权创造了前提和条件，若要求权利人举证他人的行为在主观上存在过错，则更加重了其负担，不利于知识产权保护水平和效率的提高。而对于被控侵权者来说，行为人有保证其产品具有合法来源的义务，在其作出表示愿意提供产品的意思表示的同时，应当明确自己将要提供的商品是否已经过专利权人的许可授权。这是诚实商业行为的应有义务，并不额外增加其负担，同时又保护了权利人的利益。所以，只要未经许可、以生产经营为目的实施许诺销售行为，无论是否具有主观过错，均可能构成侵权。
损害后果也并非必要条件。之所以赋予专利权人许诺销售权，目的在于在商业交易的早期阶段及时制止侵权行为，将侵权行为扼杀在“侵权可能”或“ 即发侵权”的阶段，以防专利侵权产品的传播，从而减少专利权人的损失。将对专利产品和方法的许诺销售行为认定为侵权，把侵害制止在实际损害发生之前，对专利权的保护是至关重要的，也正是专利法修改的意义所在。
由上可见，我国专利法的上述规定已经突破了民法传统上对侵权行为要件的规定。
三、网上许诺销售侵权行为的认定
近年来随着经济的发展，网络销售越来越成为人们不可或缺的生活方式。网络销售在带给我们便捷的同时，也给专利权人带来巨大的侵权隐患，维权也愈发困难。笔者将通过一个案例，对网上许诺销售行为的认定进行阐述。
原告诺公司是一种“小型计算机系统接口双向连接器”的实用新型专利权人，其起诉称，被告盛公司在其公司网站上公开许诺销售涉嫌侵犯本案专利权的产品SCSI连接器，同时还存在生产、销售行为。因此，请求人民法院依法判令盛公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品、销毁库存侵权产品和模具并赔偿诺公司人民币100万元。
盛公司辩称，其通过网页展示产品图片，仅为了表示生产能力，而不是作出销售商品的意思表示，网页中从未出现与“销售”相关的字样，也没有价格、送货日期、数量、销售联系人等信息。其次，网页图片所对应的产品从未处于能够销售的状态（参阅“伊莱利利公司诉甘李药业有限公司侵犯专利权纠纷案”）。因此，盛公司的行为不构成许诺销售。
那么，盛公司的行为是否侵犯了诺公司的许诺销售权呢？盛公司的行为已经符合了专利法规定的主体、客体的要件要求，是否在主观和客观要件上也符合呢？
笔者认为盛公司仅凭网页中未出现与“销售”相关的字样，也没有价格、送货日期、数量、销售联系人等信息，据此认为其并未作出销售商品的意思表示的主张不能成立。盛公司没有在其网页中标示价格、送货日期、数量、销售联系人等信息，只能表明该行为不符合我国合同法规定的要约的构成要件，但不能因此否定该行为符合我国合同法规定的要约邀请的构成要件，其行为仍可以认定为以网上展示产品图片的方式表明销售意愿、作出许诺销售行为。
该案与伊莱利利公司诉甘李药业有限公司侵犯专利权纠纷案不同之处在于，所举案例的被诉侵权产品是药品，需要取得政府有关主管部门的批准才能上市销售，而当时被诉侵权产品正处于申请药品注册过程中，尚未取得药物注册批件，涉案药品还不具备上市条件，因此甘李药业有限公司在网站上进行宣传的行为不构成许诺销售。而本案被诉侵权产品无需取得政府有关主管部门的批准就可以直接生产、销售，盛公司在网站上展示实物产品照片的行为足以表明其具有经营、销售的目的，而非为了展示生产能力。
因此，盛公司的行为符合“未经许可，以生产、经营为目的作出销售商品的意思表示”，具备了许诺销售侵权的全部构成要件，应承担相应的侵权责任。
综上，笔者认为，许诺销售侵权行为的认定应严格按照构成要件判定。在网络环境下，只要被控侵权人作出销售商品的意思表示，即使没有在其网页中标示产品的价格、送货日期、数量、销售联系人等信息，也不影响许诺销售行为的成立。