土地二级市场新政思考与解读

近日，陕西省人民政府办公厅发布了《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的实施意见》（陕政办发〔2020〕17号），对建设用地使用权转让条件、土地分割、合并转让、建设用地使用权抵押等提出实施意见：
一、关于建设用地使用权转让条件
1.前置条件：产权明晰、来源合法并取得不动产权（国有土地使用权）证书。
2.以划拨方式取得的建设用地使用权转让，在依法批准的前提下，以转让后用途是否符合《划拨用地目录》确定是否需要补缴土地出让价款。
3.以出让方式取得的建设用地使用权转让，需符合法律法规规定和出让合同约定，原出让合同对转让条件另有约定的，从其约定，即以出让方式取得的建设用地使用权转让条件优先适用合同约定。
关于国有建设用地使用权“达到25%投资强度”的法定转让条件，本次实施意见作出相应的变通规定，即可以探索在投资强度未达到25%的情况下，按照“先投入后转让”的原则实施，主要包含两方面的内容：
1）在签订转让合同后办理预告登记，待达到转让条件后，再依法办理不动产转移登记；
2）凭“预告登记证明”办理项目规划、建设等审批手续或项目规划建设变更手续。
根据《物权法》、《最高人民法院关于适用<物权法>若干问题的解释》相关规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的不发生物权效力，因此，预告登记可以保证交易的安全性。同时应注意，《物权法》规定自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效，因此，一旦按照“先投入后转让”原则实施国有建设用地使用权转让的，在具备转让条件后，须及时办理变更登记。
但是，在国有建设用地使用权未变更的情况下将项目规划、建设手续办理至受让人名下，虽然增加了交易的便捷性，但是也存在一方违约、交易终止的情况下，撤销、变更手续的问题。
本次实施意见，仅表示“可以探索”，后续是否可以落地尚待确定。
4.政府在国有建设用地使用权转让中的优先购买权。国有企业或公有经济成分占主导地位的公司、企业以及行政事业单位等转让其名下的建设用地使用权，若转让合同中明确的交易价格低于标定地价20%（尚未制订标定地价的地方，低于同时段同用途宗地市场交易均价）的，市、县政府以其申报价格实施优先购买。
从实际操作看，国有企业等转让其名下资产需履行评估程序，评估价参照市场价值，因此，评估价或交易价出现低于标定地价或市场均价20%的可能性较小，即政府行使优先权的可能性较小。换个角度，“国家不与民争利”，若履行评估程序后仍出现评估价低于标定地价20%，亦是受一定因素影响，在此情况下，政府行使优先权，实则是“与民争利”。
二、关于土地分割、合并转让
1.土地分割应符合条件，经市、县自然资源主管部门批准后，允许分割转让。但对原出让合同中明确约定“不得分割”的宗地，从其约定。
2.合并转让条件：建设用地使用权属于同一权利人、用途相同且相邻的，须经自然资源主管部门同意。
3.分割或合并后的土地容积率等规划条件，由自然资源主管部门在批准分割、合并时予以明确，并报本级政府备案。
三、关于建设用地使用权抵押问题
1.本次实施意见明确以下建设用地可以抵押：
1）以划拨方式取得的建设用地使用权；2）出让、作价出资（入股）方式取得的建设用地使用权；3）以租赁方式取得的建设用地使用权，承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，根据租赁合同约定，其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押；4）允许不以公益为目的的教育、医疗、卫生、养老等社会领域企业以有偿使用方式取得的建设用地使用权抵押融资，但抵押融资款项仅限于项目开发建设及项目建成后运营管理所需，不得为第三方提供担保，该项抵押本次实施意见也仅是“探索”。
2.自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、附着物所有权办理不动产抵押相关手续。
3.同一宗土地上，已预售、转让的房屋对应的建设用地使用权不得抵押，但不影响该宗地设定土地抵押权。在设定建设用地抵押权时，土地抵押的面积不包括已预售、转让的房屋所对应的土地使用权面积；已开发建设的划拨建设用地使用权，地上建（构）筑物应与划拨建设用地使用权一并抵押。
四、关于集体经营性建设用地
对于已经依法入市的农村集体经营性建设用地使用权转让、出租、抵押，参照本意见执行。