性侵未成年案件中询问人员是否都应为女性

当前，性侵未成年犯罪案件数量居高不下，其中因男性询问导致幼女出现心理问题的情况并不少见。成年女性在遭受强奸或猥亵后尚且常“难以启齿”，未成年人在遭受性侵之后，面对男性侦查人员的“步步追问”，本就不太了解性相关知识，更加容易出现畏惧或顺从心理。如果询问人员存在诱导等行为，极易出现冤假错案，也不利于保护未成年的身心健康。
我们在办案中发现侦查机关在询问未成年被害人或证人时，基本都是男性，男性侦查人员询问性侵细节导致未成年人心理出现问题的情况很多。
事实上，社会对于性侵案件由女性进行询问的呼声也十分强烈。
《中华人民共和国未成年人保护法》（以下简称《未保法》）第112条中规定，公安机关、人民检察院、人民法院在办理未成年人遭受性侵害或者暴力伤害案件时，询问的未成年被害人、证人是女性的，应当由女性工作人员进行。该条款与2018年《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第281条中规定仅需要女性工作人员在场的规定发生有明显变化。
目前，司法实践中对于如何理解适用《未保法》的规定存在争议。根本冲突在于是否需要强制适用《未保法》的规定，由男性进行询问是否会导致证据瑕疵，甚至丧失证据能力。
有观点认为，《未保法》作为一般法，不能直接修改作为基本法的《刑诉法》相关条款，仍应适用《刑诉法》的相关规定。
也有观点认为，《未保法》与《刑诉法》均属于法律，《未保法》作为新法、特殊法，应当优先适用。
我认为，在性侵、暴力案件询问未成年人被害人、证人，应当适用《未保法》的规定，由两名女性进行询问。具体理由如下：
一、《未保法》规定暴力伤害、性侵案件中询问人员均应为女性。
从文义上看，《刑诉法》与《未保法》的差异主要表现在从“有女性工作人员在场”到“由女性工作人员进行”。上述文义修改主要带来以下三点变化：
第一，女性工作人员数量从一名变为两名。根据《刑诉法》的规定，询问时只要有一名女性工作人员在场即可。而根据《未保法》的规定，询问时所需两名工作人员均应为女性。
第二，女性工作人员作用从在场变为询问。《刑诉法》规定询问现场只要有女性工作人员在场即可，至于女性工作人员在场承担的角色未做要求，可以是询问，也可以是记录，或其他工作。而《未保法》则明确要求女性必须进行询问工作。
第三，对案件适用范围作出限定。《未保法》对询问人员性别的规定仅限于性侵害、暴力伤害案件，但《刑诉法》未做规定，对于非暴力、性侵害案件中的未成年人被害人、证人，仍应适用《刑诉法》的相关规定。
二、《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》规定询问女性未成年被害人应当由女性工作人员进行。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2023年05月24日印发《关于办理性侵害未成年人刑事案件的意见》的通知，该意见第二十三条规定询问女性未成年被害人应当由女性工作人员进行。该意见再次将《刑诉法》女性工作人员作用从在场变为询问，实际上是将《未保法》的规定进行了延伸。
三、《未保法》的修改没有与《刑诉法》的基本原则相抵触。
《未保法》与《刑诉法》应属于同一位阶。
首先，根据《立法法》第二条对于该法适用范围的规定，并未明文规定法律有基本法与一般法的分类。
其次，从立法权限来看，全国人大的立法权限为制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他基本法律，全国人大常委会的立法权限为制定除基本法律之外的其他法律、在全国人大闭会期间对人大制定法律进行补充和修改。根据这一划分，全国人大常委会有权在人大闭会期间对基本法进行补充和修改。以《刑诉法》为例，其现行2018版正是由全国人大常委会修改。如果认为人大、人大常委会制定法律有效力高低之分，就会导致在《刑诉法》一部法律之中，条文之间出现效力不一的荒唐局面。
综上，《未保法》的修改没有与《刑诉法》的基本原则相抵触，符合《立法法》的规定。因此，全国人大常委会可以以修订《未保法》的方式，对《刑诉法》的规定进行补充。在《未保法》正式实施之后，《未保法》是特殊法、新法，应当适用《未保法》的规定，在性侵、暴力伤害案件中应由两名女性对女性未成年人被害人、证人进行询问。