商业秘密侵权的判定思路及诉讼策略

前 言
商业秘密作为企业核心竞争力的重要组成部分，其保护工作是一项长期且持续的任务。实践中，由于部分企业未能给予商业秘密保护工作足够的重视，导致商业秘密侵权事件频发。在这些侵权案件中，原告往往因证据不足而无法维护其对商业秘密的合法权益。鉴于此，本文旨在简要介绍商业秘密认定依据的基础上， 重点分析人民法院判定是否存在商业秘密侵权行为的审判思路，并最终落脚于企业应对，分析企业在遭受商业秘密侵权时，应采取哪些措施以保护其合法权益。
一、商业秘密的认定依据
（一）商业秘密的定义
根据《反不正当竞争法》第九条第四款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。因此，一般认为商业信息只有同时满足不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施等三个构成要件，才能被认定为商业秘密。
（二）技术信息、经营信息的具体范围
《反不正当竞争法》第九条并未明确指出信息技术、经营信息的具体指向。那么企业和个人如何来判断自己所有或接触的信息是否属于商业秘密呢？最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第一条对技术信息和经营信息做出了进一步的解释。【1】《规定》第二条对客户信息认定为商业秘密的相关规则予以规定。【2】概其所言，单纯的客户信息如姓名、联系方式，在公知领域能搜集到的信息不能作为商业秘密受到保护。只有体现客户的交易习惯和意向，能给企业带来竞争优势，他人无法通过公开途径获取的客户名单，才构成商业秘密。例如在（2020）豫知民终539号案件中，Z公司提供的客户名单中仅有客户名称、电话和地址，而无交易习惯、意向、内容等深度信息，且客户名称、电话和地址均可通过相应公开渠道获得的，故法院认定客户名单不属于商业秘密。而在（2019）粤03民终4816号案件中，涉案经营信息包括客户及供应商的公司名称、地址、联系人、联系电话、交易产品名称、付款方式、单据要求、品质要求、包装要求等涵盖交易习惯、意向、内容的确切组合信息，法院将涉案经营信息认定为商业秘密。
综上所述，企业和个人在评估其信息是否属于商业秘密时，应依据上述法律条款和规定，全面考虑信息的保密性、商业价值和权利人采取的保密措施。
二、人民法院认定商业秘密侵权思路的厘清
侵害商业秘密，是指未经授权的行为人通过非法途径获取并公开或使用商业秘密的行为。这些行为可能源自公司内部人员，也可能来自外部人员，如违反合同约定的人员或第三方。我国《反不正当竞争法》第九条规定了经营者、经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织、第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人的侵害商业秘密的具体行为。【3】在司法实践中，人民法院认定商业秘密侵权一般有以下四个步骤：
（一）查明案涉信息具体内容是否进行明确
在司法实践中，原告对于其主张商业秘密的内容，普遍存在不够具体明确或者保护范围过宽的情况，如原告认为是商业秘密的信息，有可能是公开的信息，因此要合理界定商业秘密，防止将公开的信息不适当地纳入商业秘密的保护范围。《规定》第二十七条明确指出，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。换言之，原告应首先对其所主张的商业秘密的具体内容进行明确，明确商业秘密的时间最迟应当在一审法庭辩论终结之前。
反之，若原告在诉讼过程中未能明确指出其所主张的商业秘密的具体内容，会被法院驳回起诉。如在（2020）津01民终4575号案件中，原告主张其商业秘密内容为：“迷境XX”中手机psd源文件所体现的各个图层排布、命名及隐蔽性编辑手法等相关技术信息。但是原告未能将其主张的技术信息中的具体秘密点明确列明，因此法院裁定驳回原告起诉。由此可见，对商业秘密的具体内容进行明确是保护商业秘密的前提。
（二）判断涉案信息是否构成商业秘密
在固定商业秘密具体内容之后，要逐一判断涉案信息是否符合商业秘密的三个基本构成要件。
1.秘密性
秘密性指的是商业秘密应当是不为公众所知悉的信息，即权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。
《规定》第四条【4】对公众所知悉的5种情形做了规定。司法实践中，将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合秘密性的要件的，也认定该新信息不为公众所知悉。在某甲新能源科技有限公司、某乙新能源科技有限公司等不正当竞争纠纷案中【（2021）最高法知民终814号】，针对相关经营信息与部分已公开的材料雷同，是否还能被认定为商业秘密的问题，法院认为：原告将《某甲新能源科技有限公司锂离子电池正极材料生产计划》《金属回收项目》《正极材料及前驱体项目可行性研究报告》《正极材料可行性研究报告》整体性地作为一个经营信息，即便其对市场前景分析等个别具体部分内容已经被公开或与公开材料相雷同，但其对这些商业信息再进行整理后的信息整体，未被证明为所属领域的相关人员从公开渠道可以容易获得，因此，法院认定这些商业信息不为公众所知悉。由此可见，即便是某些信息已经被公开，但对其进行整理后形成的新信息，仍有可能具有秘密性。
2.价值性
价值性是指有关信息必须具有现实的或者潜在的商业价值，能够为权利人带来竞争优势或者经济利益。判断有关信息是否满足价值性的要求，重点是分析该信息是否具有能够给权利人确立起相对于竞争对手而言具有竞争优势之现实或潜在的商业价值，即该商业价值不限于已经实际产生的价值，还包括可能带来的价值。同时，商业秘密的价值既包括使用该商业秘密给其带来的价值增长，也包括使用该商业秘密为其避免的价值减损或者成本付出。在评估商业秘密的价值性时，往往涉及一些抽象的判断。一般情况下，可以根据商业经验和司法认知来进行认定，无需当事人专门提供证据来证明其价值性。目前暂未见法院以此理由认定不构成商业秘密。
3.保密性
保密性是指权利人为防止商业秘密泄露，需要在被诉侵权行为发生以前采取相应的合理保密措施，从而使一般人不易从公开渠道直接获取。
《规定》第五条规定了如何认定权利人是否采取了保密措施，即判断涉案信息是否符合保密性要求，一般要从所采取的具体保护措施入手，根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素来综合判断。《规定》第六条对采取保密措施的一些具体情形作了列举。【5】
根据《规定》第六条，签订保密协议原则上可认为采取了相应的保密措施。在北京H公司诉天津J有限公司、许某侵害技术秘密纠纷案中【（2021）津03知民初280号】，关于北京H公司是否对其技术秘密采取了保密措施的问题，法院认为，北京H公司在与许某，案外人郑某、赵某某签订的《劳动合同书》及《保密协议书》中均约定了需对公司技术秘密履行保密义务的条款。虽然其在《劳动合同书》《保密协议》等文件中未载明自动聚焦板中所体现的技术信息系需保密的对象，但结合上述文件中对于北京H公司的员工、前员工及加工商所需遵守的保密条款，可以确定北京H公司在本案中主张的涉案技术信息属于上述文件所指向的保密对象。法院认定北京H公司对其所主张的技术信息采取了保密措施。随着企业法律意识的增强，签订保密协议已经成为一种普遍做法，法院以未采取保密措施认定不构成商业秘密的案例越来越少。
（三）明确侵权行为人的侵权类型
不同类型的侵权行为，原告提供的证据和被告提出的抗辩都将依据侵权行为的类型而有所不同。因此，在处理商业秘密案件时，需准确界定被诉的侵权行为属于哪一种类型。
根据《反不正当竞争法》第9条，商业秘密侵权行为具有以下几种类型：
1.以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
①其他不正当手段如擅自复制、拷贝含有商业秘密的文件。在（2019）豫知民终282号案件中，程某某在向R公司提出离职申请的情况下，未经R公司同意，选择性地将两个涉案文件从办公邮箱拷贝至个人邮箱。法院认为，程某某违反所签保密协议的明确约定，非为R公司利益和使用目的，以不正当手段擅自复制、拷贝R公司的商业秘密文件，侵犯了R公司的商业秘密。
②导出他人的商业秘密是否一定构成对商业秘密的侵犯。在（2021）京0105民初13584号案件中，针对王某某于离职前后一个月共计103次导出客户信息的行为，法院认为，根据《职位说明书》以及当事人陈述，王某某在A公司担任维修业务主管一职，负责前台维修业务接待、车辆保险续保、车辆维修过程监督、结算监督管理、客户回访、投诉及反馈跟进管理、员工业绩考核、与其他部门沟通协调等工作，双方亦认可王某某拥有访问、查看、维护、导出客户信息的权限。因此，王某某在任职期间多次查看、导出客户信息具有其正当性和合理性，结合在案证据，法院未认定王某某侵犯了A公司的商业秘密。由此可见，根据工作需求，在具备正当性和合法性的前提下，对他人的商业秘密进行导出操作，不应被视为侵犯他人商业秘密。
2.披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
3.违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
关于2.3项的披露和使用，要注意以下方面：
①披露商业秘密包括向特定主体披露和向公众公开，被披露主体是否使用商业秘密，不影响披露行为的认定。
②“使用”商业秘密包括直接使用权利人的商业秘密，和实质来源于权利人的商业秘密，即对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动。
4.教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。原告可以提供被告直接参与教唆、引诱、帮助侵权行为的证据，如录音、视频、聊天记录、邮件等。如果没有直接证据，可以通过其他间接证据来推断。
5.第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。在（2019）渝05民初1225号案件中，Y公司明知被告谭某的身份，引诱被告谭某违反合同保密义务和原告有关保守商业秘密的要求，通过被告谭某获取、使用原告的商业秘密，用于Y公司生产经营活动，法院认为Y构成对原告商业秘密的侵犯。
司法实践中，在评判第三人是否知情或应知其行为涉及不正当获取商业秘密时，可以考虑以下因素，如第三人是否为本领域人员、第三人与直接实施不正当手段获取商业秘密主体间的关系及往来情况、第三人是否尽到了合理的注意义务等。
（四）通过商业秘密侵权判定原则判断商业秘密侵权是否成立
由于侵害商业秘密的行为通常较为隐蔽，原告难以直接举证证明被告实施了侵权行为。在司法实践中，通常采用“相同/实质性相似+接触－合法性来源”的原则来判定侵权。即“原告证明被告使用的信息与自己的商业秘密一致或非常接近，同时证明被告有获取或接触商业秘密的条件，而被告不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据时，就可以认定被告以不正当手段获取了原告的商业秘密”。【6】
在（2019）豫知民终450号案件中，关于J公司、勾XX、王X等人的涉案行为是否侵犯中联公司商业秘密的问题，法院认为：第一，J公司变更后的经营范围与中联公司的经营范围构成相似，在2019年3月1日与Z公司的客户鑫澳公司签订了合同，构成了实质性相似。因此，可以认定，J公司使用了与Z公司一致的客户信息进行联系，并进行了实际交易。第二，勾XX在Z公司工作期间，主管销售工作，全面了解Z公司交易情况，直接参与和鑫澳公司的交易过程，并代表Z司与鑫澳食公司签订了合同，实际接触了Z公司所主张的客户信息。第三，J公司不能提供有力的证据证明其与鑫澳公司签订的合同具有合法来源。综上，法院认定勾XX和J公司侵害了Z公司的商业秘密。由此可见，如果有证据显示被告曾经接触过原告的商业秘密，并且被告使用的信息与原告声称的商业秘密实质上相同，在被告未能提供证据证明其拥有合法来源的情况下，可以推断其实施了不正当获取原告商业秘密的行为，进而认定其侵犯了原告的商业秘密。
1.对于是否构成实质性相似，可以从被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异以及公有领域中与商业秘密相关信息的情况等来综合判断。
2.关于认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密，可以从该相关人员的职务、职责、权限；承担的本职工作或者单位分配的任务；参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触以及获取商业秘密及其载体等方面进行考虑。
3.《规定》第十四条规定，通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的，不属于侵犯商业秘密的行为。
①被告以自行开发研制抗辩的，需要提交自行研发的证据。其研发记录应当与被诉侵权信息的内容相同或实质性相同。在（2018）最高法民申1273号案件中，最高人民法院认为，睿明公司并未举证证明其业务往来系客户自行要求与其交易，亦未举证证明相关客户信息是其自行开发维护所得，因此可以推定睿明公司不正当地获取、使用了宋某某所掌握的反光材料公司所拥有的商业秘密。
②被告以其技术方案是通过反向工程得到进行抗辩的，应当提供通过反向工程所获取的相关数据信息，否则被告的反向工程抗辩不成立。在（2016）鲁民终1364号案件中，明兴达公司、吴某某、何莫某未能提交其主张的通过拆解同类产品获取相关技术信息的技术数据，故其反向工程的抗辩理由无事实和法律依据，法院不予支持。
综上，判断他人是否构成对商业秘密的侵犯，在原告对其所主张的商业秘密具体内容进行明确的基础上，首先要判断涉案信息是否构成商业秘密，然后明确是何种侵犯商业秘密的行为，最后结合相关案件证据，通过商业秘密侵权判定原则“相同/实质性相似+接触－合法性来源”判断侵权指控是否成立。
三、被侵权人在商业秘密侵权案件中的诉讼思路
通过以上对人民法院认定商业秘密侵权的分析，被侵权人可以采取以下措施，以便在诉讼中更有效地保护自身的合法权益：
（一）在诉前做好商业秘密的明确工作
在发现商业秘密可能受到侵害时，被侵权人应当及时对案涉商业秘密信息的具体内容进行明确，指出被侵犯的商业秘密具体范围，包括设计图、配方、实验数据、客户信息、协议合同等等，需要对该信息及时提取或复制。某些证据的提取可能需要专业技术人员的协助，应当按照法律规定进行取证操作。然后将被侵权人的商业秘密与侵权人使用的秘密信息进行比对，委托鉴定机构进行同一性鉴定，锁定侵权人使用的商业秘密的具体范围。
（二）证明案涉信息符合商业秘密的三要件
被侵权人需要固定证据来证明其所主张的案涉信息符合商业秘密的三要件，即秘密性、价值性和保密性。关于秘密性，可以委托专门的鉴定机构来评估秘密信息是否具有非公开性，并明确具体的密点和内容。同时，需要确保这些信息不是该领域技术人员通过简单观察或反向工程就能轻易获得的。 关于价值性的证明，可以通过提供销售明细、订单记录、财务报表等证据来展示。关于保密措施，被侵权人需要提供相关证据来证明其采取了合理的保密措施来防止秘密泄露，例如，公司与员工签订的保密协议、制定的保密培训和保密审查等程序文件、对重要数据备份、采取的加密技术、访问控制、监控软件等手段。
（三）收集与固定相关侵权行为的证据
1.针对非法获取行为，在收集证据时可以通过检查服务器访问和下载日志、图纸借阅记录、硬盘数据、移动存储设备的数据、电子邮件通信、手机短信和照片，以及聊天记录等方式，来调查涉嫌侵权者是否未经授权或超越权限获取了商业秘密。
2.针对披露行为，分为向特定主体披露和向公众公开。向特定主体披露，需要收集与披露行为相关的证据。如侵权人向他人传递的具体内容，传递信息的时间、地点、方式，信息的载体等。在向特定主体披露的情况下，要注意收集披露的具体方式和内容，如被披露人的口供、电子邮件往来、聊天记录、书信快件等。向公众公开，以在互联网上公开居多，可能导致该商业秘密沦为公知信息，也可能没有立即对权利人造成实际损失，但会造成无法衡量的潜在损害。因此，需要迅速及时保存相关网页证据，核实网站的经营状况和性质，了解访问网站的主要用户群体等关键信息。
3.针对使用行为，被侵权人可以从侵权产品、配方表、报价记录、客户证言等方面入手，证实他人使用具体商业秘密的经过。另外，对于那些跳槽或自立门户的侵权人，如果他们从离开原公司或创建新企业，到将技术或配方大规模投入生产，或是软件代码从开发到试运行再到升级的时间异常短暂，这些情况都可以间接说明他们所使用的商业信息并非通过正当途径获得。
通过对以上三种具体侵权行为进行证据的收集和固定，可以更有针对性地保护被侵权人的合法权益。
（四）证明侵权人符合“相同/实质性相似+接触－合法性来源”
1.为了证实侵权者使用的信息与被侵权人的商业秘密相同或实质性相似，可以通过对比被侵权人所主张的密点与侵权者使用的技术信息，指出二者相同或实质相同技术信息的数量和具体内容，据此判断它们是否属于相同技术。此外，也可以请专业的鉴定机构对被侵权人所主张的密点或产品的技术信息进行对比分析，阐明相关保密点在产品中的具体应用及其效果，从而明确相同或实质相同技术信息的具体细节。该类证据有助于证明侵权者使用了与商业秘密相同或实质性相似的信息。
2.要证明侵权人具备获取或接触商业秘密的条件，可以通过以下几个方面来收集证据：首先，核实侵权人在其职位或角色中有权访问或处理商业秘密。其次，查阅公司的内部记录，如访问日志、保密协议等，以证明侵权人曾接触过商业秘密。此外，如果有第三方机构或个人见证了侵权人获取商业秘密的过程，他们的证言可以作为证据。还可以证明侵权人具备使用技术手段获取商业秘密的能力或资源。最后，调查侵权人的工作历史，包括职位、项目参与情况、与商业秘密相关的职责等。通过这些证据，可以建立起侵权人获取或接触商业秘密的可能性，从而支持商业秘密侵权的主张。
3.在证明符合上述两点之后，如果侵权人自身无法证明其获取的案涉商业秘密是基于合法途径，例如，不能证明涉案信息为其自主研发或通过反向工程获取，从他人处合法受让等，那么这就符合了“相同/实质性相似+接触－合法性来源”的侵权判定原则，可以证明侵权人侵犯了权利人的商业秘密。
四、结语
商业秘密的保护不仅是企业维护核心竞争力的必要措施，也是企业在日益激烈的市场竞争中稳定发展的关键因素。在司法实践中，判定商业秘密侵权行为需要综合多方面的证据和法律规定。企业必须提高自身的商业秘密保护意识和证据保全能力，如确有必要，也可向律师等专业人士寻求帮助，以便在遭遇侵权时能够迅速采取有效措施，确保自身的合法权益不受侵害。
[注释]
[1]最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条商业秘密中技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息；经营信息是指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息（包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息）、数据等信息。
[2]最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二条当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。
客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。
[3]《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订）第九条第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
[4]最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条，具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（1）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
[5] 最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第六条，具有以下情形之一的，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，应当认定权利人采取了相应保密措施：
（1）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；（3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;（4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；（5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；（7）采取其他合理保密措施的。
[6]北京市高级人民法院编：《北京知识产权审判案例研究》，法律出版社2000年版，第659页。