律师专业价值的追问 ——以规章制度的起草和审核为例

我非常认同华为的人力资源管理起点，即承认劳动是公司价值的创造主体。“一切工业产品都是人类智慧创造的。华为没有可以依存的自然资源，唯有在人的头脑中挖掘出大油田、大森林、大煤矿”，律师也一样，律师没有可以依存的天然的资源，我们的价值要靠智慧创造。这里的智慧不是简单的取得律师执业资格，不是看过很多书，不是写过很多文章，不是开过很多次庭，而是我们真的为客户创造价值。
为此，今天的沟通有几个前提要明确，1.我们的成本与客户无关，价值才是我们的专业底气；2.我们的辛苦与市场无关，结果才是我们的通行证；3.我们今天只从律师与客户的角度讨论律师的价值，不考虑律师本身的社会价值、公益等问题。
目录
一、话题的缘起
二、专业律师一定可以看见不一样的问题，或者更能识别法律背后的问题，或者更能甄别哪些是法律问题，或者更能预见到未来哪些是“坑”
三、律师专业化以及发挥自己价值的路径探索
一 话题的缘起
律师专业化既是现实，又是趋势。那如何识别某领域的专业律师？即某领域的专业律师和非专业律师差异到底在哪里？同一领域的专业律师差异又在哪里？归根结底，什么是律师的专业价值？
在资讯如此发达的今天，律师早已告别靠“通识”可以生存的时代，如此，专业化的深度、广度等就更为重要。同时，律师专业化又是相对的，如此，要求律师专业化的迁移能力更高。
毕竟，为客户创造价值才是专业的出发点和落脚点。
二 专业律师一定可以看见不一样的问题，或者更能识别法律背后的问题，或者更能甄别哪些是法律问题，或者更能预见到未来哪些是“坑”
为了让该问题能有具体化的阐释而不是宏观的“感受”，我以劳动业务中比较常见的规章制度修改为例。
规章制度审核如合同审核一般，律师自有套路：首先，通过框架及核心内容进行性质判断，如规章制度是内部管理规范，还是与员工切身利益相关事项；其次，分析规章制度的结构，对通用条款和非通用条款有效区分，对制度内容进行合法性审查，对于部分不合理条款进行说明；再次，提示部分执行过程中需要注意的问题，包括若属于切身利益相关的，需要民主和公示程序。我具体按照如下三张PPT进行说明。即一般律师必须做到如下几个要求，第一，有标准化的工作流程，如图所示，六步走，一步都不能少，但顺序和重点根据情况可能有所差异；第二，对于规章制度的审核我们至少应当有八个标准，包括合法性、合理性、可执行性、经得起司法考验、体系化、联动性、全面性以及表述准确。



这样标准动作的完成似乎无可挑剔，但这些真是律师的价值吗？我认为，完成上述动作，只是专业律师的基础。在我心目中，以审核规章制度为例，专业律师还应当做到如下几点：
（一）看到法律背后的问题
1.看到法律背后的经营管理目标
规章制度是企业内部的“法律”，以股权激励制度为例，律师擅长于构建股权激励的模型、判断股权激励性质，如是公司法意义上的股权激励还是期权，或只是现金激励的变种；股权激励的对象、条件、兑付以及终止是否合法、清晰、可操作，以及能否经得起司法检验。但这样是不是足够？如果从为客户创造价值的角度看，我认为这样远远不够。我们需要考虑更长远一些，如股权激励对象选择的规则是什么？这可能需回归股权激励目的是什么？是作为一种福利留下更好的员工，还是作为激励手段激发一批奋斗者？或是企业市场竞争的需要？目的不同，显然对制度需求不同。如此，就需要我们与用人单位不断沟通他们设置制度的目的，让制度回归服务经营。

以股权激励为例，我们至少应当将股权激励放在如图所示的逻辑项下考虑，专业律师应当更能看到法律背后的问题，限于法律谈法律，总是有非常强烈的无力感。
2.看到法律背后的情理法交融
劳动关系的人身属性决定了规章制度不能单一考虑合法性，合法是基础，不同文化、不同性质的公司在规章制度的“情理”上差异极大，为此，“情理”必须建立在对用人单位深刻了解的基础上，不是审核者自我的想当然，而是需要站在用人单位的角度去想。比如，欧洲公司，德国和瑞士公司的制度差别极大。同样是国有企业，传统国有企业和新兴国有企业也天壤之别。
以“丧假”为例，不少国有企业仍然沿用《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》的规定，即职工本人结婚或职工的直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予一至三天的婚丧假。
问题来了，如果是公婆或者岳母呢？
当这个问题引起争议时，《北京市劳动局关于国营企业职工请丧假范围有关问题的通知》规定，经征得财政局同意，女职工的公婆死亡时和男职工的岳父母死亡时，经本单位领导批准，可酌情给予一至三天的丧假。
该问题虽然可从法律规范上找到援引，但对于非国营企业来讲，我们审核类似制度时，不能仅局限于劳动法领域对于“直系亲属”的法律认定，而更需要通人情。
用人单位倡导职业化，但每个个体又都是有家庭、有感情的人，不通人情的制度可能会被不断挑战，尤其是类似“丧假”这样的制度。
3.看到法律背后的企业历史
没有几个企业可以轻装上阵，大刀阔斧的改革是一种选择，温和的前行未尝不是一种路径。不论是哪种方式，在制度审核时，尊重历史和发展必须有所平衡。
以“探亲假”为例，1981年出台《国务院关于职工探亲待遇的规定》规定了探亲假，即职工与配偶、父母团聚的时间，根据实际情况可以给予路程假。根据该规定，只有在国家机关、人民团体和全民所有制企业（国有企业）、事业单位工作的职工才可以享受探亲假待遇。但不少企业，尤其是国有类的企业在历次变革中都沿用了该制度。但时过境迁，当交通四通八达，年休假等假期制度在落实时，探亲假本身是否必须存在即有争议，而对规定了该制度的不少单位而言，也常常陷入烦恼，即谁真正的享有了“探亲假”？我们需要尊重“探亲假”的历史，为劳动者争取更多的福利，但如果这样的制度成为少数人的“福利”，该少数人还往往是工作量较少的人，对具体单位而言，可能就是对公平的破坏，对发展的掣肘。
我们在审核类似制度时，不是简单依据该规定只适用于国家机关、人民团体和全民所有制企业、事业单位，贵司不在这个范围，可以不适用。这样简单的回复，客户避免会再追问，那我们如何取消呢？取消是不是需要经过员工同意呢？如果员工不同意怎么办呢？
我们应该时刻谨记，很多法律问题，不是是与否的选择，我们应当懂得在每个法律问题背后的利益纠结，现实和未来中的取舍。
4.看到法律背后的执行效果
我们需要反复推演规则在执行中的逻辑，如此，制度方能经得起推敲。如，某规章制度规定：员工旷工，该员工所在的部门需填写《旷工登记表》，记录旷工事实，并由员工本人签字确认，若员工拒绝签字确认的，则公司可按照实际考勤确定是否旷工。
类似不论制度或者条款，不少时候我们可能会一扫而过，但有这么几个问题：（1）让员工签署《旷工登记表》的是员工所在部门还是人力部门？即该事项的执行主体是哪个部门？（2）是员工拒绝签字当天确定旷工还是人力部门在了解员工拒绝签字后才计旷工，若涉及跨月的，该问题如何处理？（3）实际考勤指是什么？是实际到岗的意思吗？
当多问几个问题的时候，我们会发现，类似文字表述并不那么清晰。同时，让员工签署《旷工登记表》到底是不是一个好的管理手段，或者从法律角度是不是一个必要的程序。
我们从规则执行角度来看，旷工认定中的员工签字确认环节会徒增不确定性因素，而员工拒绝签字可能对日后旷工事实认定带来困难。那我们可能就有必要去了解公司增加该环节的考虑，是没有多想还是希望达到什么样的目的，进而去评判是否修改以及如何修改。
除此之外，还应该看到法律背后的成本，法律表面是规则，背后是成本。不止于此，看到法律背后的事务越多，我们离专业越近。
（二）甄别哪些是法律问题
1.以规章制度的中“连坐”处罚规则为例
1、看到这样的制度，我们会提炼出怎么样的法律问题
某单位《虚假事件问责制度》规定：“1个自然月内，所辖范围存在虚假人员，构成虚假人员行为的当事人及上一级责任人解除劳动合同。”再比如，因管理者工作失职或监管不力导致组内员工发生A级投诉，连带两级管理者降级追责，其直接上级主管和所属大区经理每次减发当月绩效1000元。B级投诉成立率超标小组，为管理者工作失职或监管不利，减发相应组长当月绩效500元。
我当时想到的是，“连坐”类的处罚措施是否具有法律效力，连坐的处罚规则是否可行呢？
2、遇到类似问题我们应当如何研究？
1）连坐规则的历史发展
回归历史，传统法律制度中，连坐制度主要于：为亲属共同刑事责任，如对于叛乱者，株连其几辈族人；相邻共同责任，主要为什伍乡里制度和保举制度，即某一地区或范围之内的邻里之间互相监督，互相纠察，一家有罪，什伍之间连坐同罪；保举连带责任，保举制度一般适用于政府选拔官员，若被保举人出现违法犯罪行为，保举人要承担相应的连带责任。
虽然现代化法律制度的演变过程中很多规则取消了，连坐制度中的连带责任制度却在现代法治中保持了持久的生命力。在企业用工管理中，“连坐”规则有一定的合理性，即上级主管因下级员工在工作中出现的过错而承担相关的监管不当的管理责任。
2）通过司法裁判和法理分析连坐适用的前提
判断规章制度的合法性不仅需要考虑没有违反法律法规已经明确的强制性规定，还需要考虑是否违反调整劳动法律关系的要求和法律的基本原则。
如果上下级之间的工作相对独立，不存在上级对下级的监督、指导，仅存在非常少部分的交叉，那么对下级员工的违规行为牵连其上级主管的处罚制度，则因上下级间不存在相对紧密的监管关系而失去合法性基础。
3）提示用人单位需要注意的问题
“连坐”规则在内容上尚不能直接认定为其与现行有效的法律法规的具体条款相违背，但应当符合比例原则、合理性原则、一事不再罚等基本原则，否则，“连坐”规则将失去合法性基础。
2.以规章制度中溯及既往条款为例
某《员工奖惩管理规定》中规定，本规定自2013年1月生效，但对生效前六个月的行为有约束力。
这样的条款我们会轻易放过，还是会斟酌该条款的合法性，同时，我们是否会延展性考虑类似生效条款中需要注意的问题。法不溯及既往是原则，企业内部的规定可以溯及既往吗？类似条款是否有效？如果无效，是保留让企业注意还是直接删除？
每一个看似简单的问题，背后都有相应法律问题的提炼，我们是否可以敏感地看待这些问题，是校验我们专业与否的重要标志。
3.以治病救人的条款为例
规章制度和法律一样，在第一章总则部分，会有不少原则条款。比如，某公司规章制度规定：给予员工纪律处分，应当坚持实事求是、公平公正、惩前毖后、治病救人的原则。这样的条款不少人可能会一扫而过，但我想到的却是规则“合理性”的判断是否会因为“治病救人”的表述增加更多变数。
规章制度合理性审查不论对于律师还是司法裁判者，是没有“标准尺”的，也正因如此，合理性的判断彰显着管理魅力，也体现律师价值。“治病救人”体现了用人单位对自己处罚权行使的自我约束，如果在类似解除案件中，劳动者和裁决者注意到这样的解释逻辑，即意味着单位必须举证证明在对劳动者做解除处理前，已经充分给予劳动者机会，最终给予解除的处罚遵循合理、比例等原则。
不要放过那些看似不经意条款可能带来的后续影响，这是专业者独到的眼光。我们总能在看似平淡无奇、司空见惯的表述中发现背后的法律问题，是验证专业与否的标志，看见别人看不见的细节，这就是专业。
（三）预见未来的“坑”
还是以规章制度修改为例，程序正义是法律的基本原则，以奖金考核制度为例，考核程序的设置，主考人员的组成，考核具体规则的设定均应体现程序正义，让员工感觉到公平，或者即使感觉到不公平仍然有救济路径，这一点至关重要。
用人单位在考核制度中，程序性事项既要考虑到司法检验的需要，也需要结合自己的管理现状，如果管理中没有过多的管理成本投入，那么制度中程序性的事项对公司管理将是一种“制约”。
我们应该用发展的视角看客户的制度，而不是停留在某一时间段。类似的例子很多，简单的旷工属于严重违反公司规章制度，我们都会面临什么是旷工、旷工几天可以解除劳动合同等问题。为此，我们会有一个旷工的定义，根据公司情况去判断是否有必要充实各种表述，毕竟，不同企业对于工作时间要求的管理严格性是不同的。
专业化的过程，是一个制造差异的过程，专业与非专业的差异不是“名头”，而体现在实实在在的细节中。仍然以旷工为例，专业的律师做到的不仅是旷工表述的审核，还清晰地知道旷工可能发生的情形、旷工在司法中经常被质疑的因素、旷工管理之所以难管的原因、旷工与考勤的关系、旷工与管理的关系。并且，不仅限于知道，而是可以快速输出专业的建议，比如，需要明确迟到几个小时算旷工，对于出工不出力的“旷工”如何解决等。
我们停留在“表面”的专业并不能创造真正的专业价值，专业律师一定要从为客户创造价值的角度不断反省自己，可以甄别出法律问题、看到法律背后的问题，更能预见未来的“坑”，最重要的是，有快速填“坑”的能力。
三 律师专业化以及发挥自己价值的路径探索
律师专业化是需要设计和储备的，不论是知识管理或是内部培训，但只有这些远远不够。在就这个问题展开论述前，我希望我们可以告别认识误区。

（一）我们是否有宏观拆解服务内容的能力
不同客户对自己的需求有不同的认识，也有不同的表达，但客户陈述的服务内容不一定是客户真正的需求，拆解客户需求是每个律师的基本功。仍然以规章制度举例，我们应当了解客户在哪个层面理解规章制度，不同层面的需求是不同的，我们需要帮客户理清其中的不同，为客户真正解决问题。

（二）我们是否对常规服务事项有流程化和模版化的储备
专业律师和非专业律师的区别之一是对常规业务的储备，常规业务专业门槛差异不大，是否有常规业务的储备、储备是否完备、储备是否随时更新就是重点。以规章制度中常见的假期管理为例，我们是否对各类假期了如指掌，包括地区差异，包括容易出风险的地方，我们是否有详细、简单不同版本的制度模版？

（三）我们是否对于常犯错误有着指向明确的问题清单
没有人敢说自己不会犯错，专业律师和非专业律师的差异在于，专业律师经过大量积累后非常清晰哪些地方容易犯错，而且，对这些错误有着深度的积累，仍然以考勤休假为例。

（四）我们是否对于新法律政策对客户的影响有着条件反射般的敏感
律师面临的挑战在于不仅客户需求在变，外部环境也在不断发生变化，那对于新的政策和法规出台后，对客户的影响的反应速度和判断是律师专业性的重要体现，以2020年5月1日即将生效的证据新规为例。

（五）我们是否有不断反省、进步的能力
我们如此努力，但还是会跟不上客户需求的步伐，劳动业务尤其如此，如果我们徘徊在管理之外，就会有深深的无力感，这种无力感让我不断去思考，我们到底应当提供什么样的服务？规章制度只是做了修改就可以了吗？我们是否能站在客户角度去思考规章制度的价值和运作逻辑，进而有我们专业价值的嵌入？

所有这些，考验我们的都是，我们是否有捡木头的坚持，更有建房子的勇气。律师应当告别限于作业的专业积累，我们应当有产品的思维，有服务的意识，以客户需求为基础，如何高效、精准、妥帖地为客户提供服务，应当是我们每时每刻都需要思考的问题。

以上就是我今天的分享，谢谢大家，希望没有浪费大家时间，在专业化这条路上，让我们不断精进。