物权编2：物权的设立、变更、转让和消灭

编者按：本文主要涉及《民法典》物权编第二章物权的设立、变更、转让和消灭的内容。在《物权法》（已废止）的立法过程中，关于物权行为独立性的理论，饱受争议。直至今日，理论界仍未达成学术共识。而《合同法》（已废止）第51条关于无权处分行为之效力的规定则更是引发了关于物权行为无因性的争论，直至《合同法司法解释（二）》（已废止）第15条初步厘清并在司法实践中确立了“原因行为与物权变动结果”区分原则。
一 法律规定
本章共24条，核心内容是确认物权的规则以及物权变动的规则，具体涉及不动产登记、动产交付以及非依民事法律行为进行的物权变动。《民法典》物权编的物权的设立、变更、转让和消灭的关联法规主要涉及《民法典物权编司法解释（一）》、《民法典担保制度司法解释》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《不动产登记暂行条例》等。第二章的关联法规，具体如下表：

二 相关问题
围绕《民法典》物权编第二章物权的设立、变更、转让和消灭，本文主要讨论如下四个问题：
（一）物权行为、物权的区分原则
我国《民法典》总则编第114条和第118条分别规定了物权和债权两种不同类型的民事权利。关于物权行为理论的争议，主要体现在物权行为独立性和无因性的争议。
所谓物权行为的独立性，主要是指“基于法律行为的物权变动”需要独立的物权意思，而否认物权独立性的观点认为，此种物权意思与（以债权产生为效果的）债权意思一并表示，不具有独立性，两者合并而为一个完整的法律行为。
所谓物权行为的无因性，并不是指物权变动在事实层面上没有原因，而是指在法律规范意义上，物权变动或者说已被独立出来的、以物权变动为法律效果的物权行为的效力，不受作为其原因的债权行为效力的影响。
关于物权行为在我国的适用问题，主要争议在于当事人欲基于其意思使物权发生变动时，是否需要单独的物权合意才能发生物权变动的法律效果，对此存在肯定说和否定说两种不同观点。
肯定说认为，不动产物权的变动，一方面需要当事人变动物权的法律行为（物权行为），另一方面需要对该变动进行登记，物权行为和登记的双重法律事实决定了不动产物权变动的效力，持有该观点的典型代表是田士永教授。
否定说认为，不应区分债权行为和物权行为，应以债权合同加登记为不动产物权变动的要求，无须再单独作出转移不动产的物权行为，持有该观点的典型代表是崔建远教授。
关于物权的区分原则，即物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。物权变动的原因行为，即以发生物权变动为目的的基础关系，主要是合同，它属于债权法律关系的范畴，成立以及生效应当依据合同法进行判断。而物权变动，不动产只能是在登记时生效，动产只能是在交付时生效，依法成立生效的合同也不能发生物权变动的结果。持有该观点的典型代表是孙宪忠教授。目前，原因行为与物权变动的区分原则，已经被最高人民法院在多个司法审判文件和裁判文书中予以采纳，并且被全国人大法工委在《民法典》第215条作为立法释义的理由予以阐释。
（二）物权变动的原因及主要类型
任何财产利益的转移和变动都要有法律上的原因，物权变动当然也不例外。关于物权变动，主要可以分为基于法律行为发生的物权变动和非基于法律行为发生的物权变动。
基于法律行为发生的物权变动，分为不动产的物权变动和动产的物权变动。非基于法律行为发生的物权变动，主要涉及我国《民法典》第229条至第331条，即：
（1）法律文书或征收决定导致的物权变动。法律文书主要是指涉及实体法律问题的法院判决书（仅限于形成判决）、调解书、执行裁定书等以及仲裁机构的裁决书；征收决定，仅限于不动产，但不限于征收决定文件，还包括没收决定、收回决定等。
（2）因继承取得物权。为了避免遗产处于无主状态，从被继承人死亡时开始，因继承引起的物权变动生效，此时的物权变动不再以交付或登记为生效要件。
（3）因事实行为发生物权变动。事实行为主要包括合法建造、拆除房屋等，事实行为成就时即可发生物权变动的效果。
（三）不动产的物权变动
不动产的物权变动，主要是指不动产登记。对不动产进行登记是物权公示原则的要求，登记在不动产物权变动中的法律意义存在三种规范模式：
第一种，是登记生效主义，即登记决定不动产物权的设立、变更、转让和消灭是否生效。登记生效主义的代表是德国法。
第二种，是登记对抗主义，即登记并不决定不动产物权的设立、变更、转让和消灭，仅以当事人的法律行为即可决定不动产物权的设立、变更、转让和消灭。但是，为了交易安全，不经登记的不动产物权不能对抗第三人。登记对抗主义的代表是法国法和日本法。
第三种，是折中主义，即某些不动产物权变动采用登记生效主义，某些不动产物权采用登记对抗主义或者其他规范模式。折中主义的代表是我国。我国《民法典》第209条对于不动产物权变动以“登记生效主义”为一般原则，但是“但书条款”允许法律规定采取其他规范模式，如《民法典》第229条至第231条关于非基于法律行为发生的物权变动并不采登记生效主义，第333条和第335条关于土地承包经营权、第374条关于地役权也不以登记为不动产物权变动的生效要件。
（四）动产的物权变动
基于法律行为的动产物权变动，主要分为基于双方法律行为的动产物权变动和基于单方法律行为的动产物权变动。因为基于单方法律行为的动产物权变动，仅凭单方行为即可完成，无需交付，所以，我国《民法典》第224条规定的动产交付的主要是指基于双方法律行为的动产物权变动。
我国《民法典》第224条对于动产的物权变动效力以“交付生效”为一般原则，但是第225条对于特殊动产、准不动产，如船泊、航空器和机动车，则采用“交付生效+登记对抗”的立法模式。除此之外，我国《民法典》第403条规定动产抵押权自抵押合同生效时设立，第641条规定所有权保留买卖也不需要进行交付即可以发生物权变动。
关于交付，可以分为现实交付和观念交付。
现实交付，主要是指让与人自己将动产的直接占有转让给受让自己，但是现实交付并不排除以变通的方式进行，如通过占有辅助人或者占有媒介进行现实交付，但是变通的底线是：“现实交付的过程需要包含直接占有的转移，需要使受让人及其辅助人或者媒介取得直接占有”。
而观念交付主要是《民法典》第226条规定的简易交付、第227条规定的指示交付及第228条规定的占有改定。具体而言：
（1）简易交付，是指物权的受让人已经取得了动产的占有，而后又与动产的所有权人达成转移所有权或者设定质权合同的情形。其构成要件有二：一是，动产物权设立和转让前，受让人已经占有动产，包括有权占有和无权占有；二是，双方实施了以物权变动为效果的法律行为并且已经生效。
（2）指示交付，是指让与动产物权的时候，如果让与人的动产由第三人占有，让与人可以将其享有的对第三人的返还请求权让与受让人，以代替现实交付。指示交付，又称返还请求权的让与。其构成要件有三：一是，物权设立和转让前，动产由第三人占有；二是，出让人对第三人享有动产返还请求权；三是，出让人将动产返还请求权转让给受让人。
（3）占有改定，是指动产物权的让与人使受让人取得标的物的间接占有，以代替该动产现实转移的交付。其构成要件有二：一是，出让人与受让人达成物权变动的合意，使出让人由自主占有人变为他主占有人；二是，双方当事人达成使受让人取得间接占有的合同关系，在出让人与受让人之间形成租赁、保管或借用的占有媒介关系。
三 参考案例
（一）债权关系和物权关系是两个不同的法律关系，不能以物权关系变动进而否定债权关系的合法效力——祁某与某银行张掖市分行房地产转让合同纠纷再审案（最高人民法院（2009）民提字第106号民事判决）
最高人民法院再审认为，关于张掖分行与祁某签订的《抵债资产处置合同》是否有效问题。本案事实表明，为了将回凤楼变现，及时收回贷款，张掖分行与祁某于2003年9月26日签订《抵债资产处置合同》，约定张掖分行将其拥有的抵债资产回凤楼的房地产以82万元的价款转让给祁某，由祁某办理房产、土地使用权过户手续，张掖分行提供原供销公司房产证、土地使用权证和新墩供销社的《以资抵债协议》等。上述约定涉及张掖分行与祁某之间买卖回凤楼的债权关系，以及将回凤楼的房产证和土地使用权证过户到祁某名下的物权关系。张掖分行与祁某之间买卖回凤楼形成的债权关系，系当事人之间的真实意思表示，没有证据证明这种行为损害国家利益和社会公共利益，故应当认定该债权关系合法有效。关于物权关系，本案事实表明，祁某向张掖分行交付82万元购房款后实际占有了回凤楼，且已将回凤楼的房屋产权过户到自己名下，但张掖市房产管理局后于2006年3月12日专门发文注销了祁某对回凤楼的房屋所有权证；至于回凤楼的划拨土地使用权则自始没有发生变更。因此，本案回凤楼的房产权和土地使用权即物权关系事实上已经不能发生变动。上述债权关系和物权关系是两个不同的法律关系，不能以物权关系变动不能进而否定债权关系的合法效力。
（二）权利人对于登记于他人名下的不动产提出的确权请求，人民法院不宜直接判决确认其权属，而宜判决向权利人办理登记过户——大连羽田钢管有限公司与大连保税区弘丰钢铁工贸有限公司、株式会社羽田钢管制造所、大连高新技术产业园区龙王塘街道办事处物权确认纠纷案［最高人民法院（2011）民提字第29号民事判决］《最高人民法院公报》2012年第6期（总第188期）
裁判摘要：在物权确权纠纷案件中，根据物权变动的基本原则，对于当事人依据受让合同提出的确权请求应当视动产与不动产区别予以对待。人民法院对于已经交付的动产权属可以予以确认。对于权利人提出的登记于他人名下的不动产物权归其所有的确权请求，人民法院不宜直接判决确认其权属，而应当判决他人向权利人办理登记过户。
最高人民法院再审认为：
大连羽田公司根据《转让合同》B的约定，请求确认涉案国有土地使用权和地上建筑物等不动产及附属设施设备动产的所有权。根据已经查明的事实，龙王塘办事处在《转让合同》B签署后，已经将涉案全部资产交付大连羽田公司。《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《转让合同》B并未对涉案附属设施设备动产所有权的转移作出明确约定，因此，应当适用上述法律的规定，涉案附属设施设备动产的所有权自交付时起归属大连羽田公司。一审判决对涉案附属设施设备动产所有权的确认是正确的，应予维持。但不动产物权的变动除交付外，尚需办理登记手续，故大连羽田公司请求确认其享有涉案国有土地使用权和地上建筑物所有权，缺乏法律依据，本院不予支持。一审判决直接确认大连羽田公司享有涉案不动产物权有所不当。
根据《转让合同》A的全部内容和具体文义，弘丰公司应在羽田制造所注册成立独资企业大连羽田公司后，立即无条件协助将涉案土地使用证和房屋所有权证过户至大连羽田公司名下。现大连羽田公司已经设立，其要求弘丰公司协助办理过户手续，有相关合同依据，弘丰公司应当依约履行。因此，一审判决支持大连羽田公司关于弘丰公司办理过户手续的第三项诉讼请求是正确的。二审判决驳回大连羽田公司的全部诉讼请求确有错误，应予纠正。
（三）未办理房屋过户手续的当事人只对出卖人享有债权请求权，不能对抗第三人依法取得的物权——赵五保与天津市新厦房地产开发经营公司破产清算组、天津市嘉盛房屋置换有限责任公司、刘立华确认房屋所有权纠纷上诉案［最高人民法院（2009）民一终字第24号民事判决书］，《民事审判指导与参考》总第38辑
最高人民法院经审理认为，本案争议的焦点问题是，赵五保应否取得讼争房屋的所有权。2003年8月14日，赵五保与新厦公司签订商品房买卖合同，虽然双方当事人倒签合同缔约时间，但该合同亦为当事人的真实意思表示，内容合法，且合同已经开始履行，即赵五保实际支付了该合同项下的购房款，亦应认定为有效合同。
此后，嘉盛公司与刘立华签订合同，将讼争房屋出卖给刘立华，刘立华支付了全部购房款，办理了房屋过户手续，取得了讼争房屋的产权证明，并实际占有使用该房屋至今，一审法院认定该房屋买卖合同有效，适用法律并无不当。
鉴于讼争房屋已经办理房产过户手续，刘立华取得了讼争房屋的产权证，应认定该房屋已经发生了物权变动的法律后果。赵五保在与新厦公司签订商品房买卖合同后，未办理房产过户手续。一审法院认为赵五保只对新厦公司享有债权请求权，其不能对抗刘立华依法取得物权的效力，依据充分。据此，赵五保要求新厦公司为其办理讼争房屋过户手续的上诉请求，本院不予支持。赵五保基于其与新厦公司的合同关系而产生的债权纠纷，可另循法律途径解决。
（四）附有违法建筑且与不动产登记的权利状态不一致的房屋买卖合同的效力认定——丁福如与石磊房屋买卖合同纠纷案（上海市第一中级人民法院二审民事判决书），《最高人民法院公报》2012年第11期（总第193期）
裁判摘要：房屋行政主管部门对未经审批而改建、重建的房屋，可因现实状况与不动产登记簿记载的权利状况不一致，将其认定为附有违法建筑并结构相连的房屋并限制交易。如何认定这类房屋买卖合同的效力，实践中存在分歧。善意买受人根据不动产登记的公示公信原则，确信登记的权利状态与现实状态相一致，此信赖利益应予保护；根据区分原则，房屋因附有违法建筑而无法过户属合同履行范畴，不应影响合同效力。因此，这类合同如不具备《合同法》第52条的无效情形，应当认定有效。出卖人负有将房屋恢复至原登记的权利状态并消除行政限制的义务。在买受人同意按现状交付并自愿承担恢复原状义务的情况下，出卖人应按诚实信用原则将房屋交付买受人，并于买受人将房屋恢复原状、消除行政限制后协助完成过户手续。
（五）不动产登记和权属证书的证明力——最高人民法院民事审判第一庭：《不动产权属证书是权利人对该不动产享有物权的证明》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第38集，法律出版社2009年版，第214页。
最高人民法院民一庭意见：根据《物权法》第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。该证书是权利的外在表现形式，只具有推定的证据效力，与实际权利状况并不一定完全吻合。原告认为该权属证书记载的权利人错误，对该不动产主张权利的，有责任提供证据加以证明。如证据足以证明原告才是真正的权利人的，应当否定不动产权属证书记载的权利人的权利，支持原告的诉讼请求。
（六）提货单的交付，仅意味着原提单指示人的提货请求权转移给了第三方，在原提单指示人未将提货请求转移事实通知实际占有人时，提货单的交付并不构成我国物权法第二十六条所规定的指示交付。——肯考帝亚农产品贸易（上海）有限公司与广东富虹油品有限公司、第三人中国建设银行股份有限公司湛江市分行所有权确认纠纷案（2010）民四终字第20号，《最高人民法院公报》2012年第1期（总第183期）
裁判摘要：正本海运提单是一种物权凭证，持有人拥有提单项下货物的占有权，而以正本海运提单向船方换取的提货单并不具有物权凭证的性质，仅能证明提货单上记载的货主或提货单位享有提货的权利，本质上属于债权凭证。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十八条规定，出质人以间接占有的财产出质的，以质押合同书面通知占有人时视为移交。根据该条规定精神，本案提货单的交付，仅意味着原提单指示人的提货请求权转移给了第三方，在原提单指示人未将提货请求转移事实通知实际占有人时，提货单的交付并不构成我国物权法第二十六条所规定的指示交付。
参考文献
1.黄薇：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年版。
2.最高人民法院民法典贯彻实施领导小组：《中华人民共和国民法典总则编理解与适用》，人民法院出版社2020年版。
3.王利明等：《中国民法典释评》，中国人民大学出版社2020年版。
4.陈甦等：《民法典评注》，中国法制出版社2020年版。
5.王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版。
6.王利明等：《民法学》，法律出版社，2020年版。
7.田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版。
8.崔建远：《物权：规范与学说—以中国物权法的解释论为中心》，清华大学出版社2011年版。
9. 冉克平：《物权法总论》，法律出版社2015年版。
10.王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版。
11.孙宪忠：《中国民法典采纳区分原则的背景及其意义》，载《法治研究》2020年第4期。