商业房屋租赁中优先承租权的行使与救济（上）

引 言
商业房屋租赁中的优先承租权并非新生事物，如英国1954年《不动产租赁法》第二部分赋予了商业经营承租人法定的且不能协议排除的租赁更新权，[1]即符合要求的承租人在租赁期届满后的自动续租权，又如法国在二战后便出台1953年法令确立了商事租赁承租人的优先承租权制度。[2]而我国，在《民法典》颁布之前，优先承租权仅散见于某些地方性法规中。[3]
《民法典》新增了第734条第2款，首次在法律层面确认了优先承租权，正式把优先承租权上升为一项法定权利，有效地弥补了当事人意思的不足并为法院提供了裁判依据。然而，法条仅二十五个字，优先承租权的内涵和外延是什么，应如何行使该权利以及权利被侵害时如何获得救济，仍有许多不够清晰之处值得我们细究。
在开展论述之前，首先应当明确一个观点，即房屋优先承租权中的“房屋”是对具有各种特定功能的建筑的统称，可根据不同用途进行分类，而非单指供人们居住的住宅。在《物权法》、《不动产登记暂行条例》、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中均使用了“房屋”一词作为规范的对象，在上海市《关于调整本市房屋建筑类型分类的通知》的附表《房屋建筑类型及用途对照表》中采用二分法对房屋进行了分类，将房屋分为居住房屋、非居住房屋，在非居住房屋中包括旅馆、办公楼、商场、店铺、学校、医院、农业建筑、公共设施用房等18个二级分类。[4]
因此，我国各种法律法规中的“房屋”系泛指，当然包括商业房屋，也即涉及“房屋”的法律条款当然适用于商业房屋租赁。在此前提下，笔者尝试对商业房屋租赁中的优先承租权相关法律问题进行阐述。
一、我国商业房屋租赁中优先承租权的法定化历程
1. 优先承租权的涵义
《民法典》第734条第2款规定，“租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”该条文是我国现行法律中对于优先承租权的规定，属于一条赋权性规范，而非定义。但是，从该条文中可以解读出房屋优先承租权的概念，即房屋租赁关系的双方在租赁合同期限届满或者因其他原因导致租赁关系终止后，若出租人欲继续将该房屋用于对外出租，同时原承租人也希望继续承租该房屋的，则原承租人在同等条件下享有优先于第三人承租该房屋的权利。
2. 《民法典》出台前的有关优先承租权的规定
在《民法典》颁布实施前，在某些地方性法规中已经出现了有关优先承租权的表述，比如：
《上海市房屋租赁条例》第44条规定，“房屋在租赁期满后继续出租的，承租人在同等条件下享有优先承租权。”
《浙江省房屋租赁管理条例》第38条规定，“租赁期满，承租人应按期将房屋退还出租人。出租人继续出租房屋的，在同等条件下，承租人有优先承租权。”
《广东省城镇房屋租赁条例》第21条规定，“下列人员在同等条件下，按照如下顺序对出租的房屋有优先承租权：（一）房屋共有人；（二）原承租人。”
3. 《民法典》出台前的有关优先承租权争议的司法实践
尽管在诸多地方性法规中有规定，但是法院在裁判案件时仍以合同约定优先承租权作为认定权利的依据，在合同无约定的情况下通常对主张优先承租权的诉请是不支持的。
司法实践中有相当多此类案例，如在[(2017)沪0109民初9145号]上海大庆石油大厦与上海侨辉皮具商行房屋租赁合同纠纷案中，上海市虹口区人民法院认为，“租赁合同中未约定被告享有优先承租权，故被告该辩称意见，本院不予采纳”。又如在[(2017)粤06民终13083号]房屋租赁合同纠纷案中，广东省佛山市中级人民法院认为，“依照该合同的约定，在租赁期满后上田经济社继续出租涉案商铺的，邦德南庄分公司在同等条件下享有优先承租权。优先承租权非我国法律规定之权利，而是双方租赁合同约定之内容”。
在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第21条规定，“民法典施行前租赁期限届满，当事人主张适用民法典第734条第2款规定的，人民法院不予支持；租赁期限在民法典施行后届满，当事人主张适用民法典第七百三十四条第二款规定的，人民法院依法予以支持。”该条文对于司法裁判中有关无合同约定情形下承租人是否享有优先承租权的认定，以民法典施行日期为界线进行了明确的切割。
由此可见，在《民法典》出台前的司法实务中，通说认为，合同约定系主张优先承租权的前提。
4. 商业房屋租赁之优先承租权在民法典中确立的意义
全国人民代表大会于2020年5月28日发布了《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日生效），“合同编”第734条在《合同法》第236条的基础上新增第2款，“租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。”该款一出，商业房屋租赁的优先承租权从一项约定权利一跃成为了法定权利，为承租人维护自身经营性财产和顾客流价值提供了重要法律依据。商事主体在持续性的经营活动中能够促进私益性财富的累积，加强资源优化和调整，继而进行持续性的商业盈利，强化商事承租人营业财产的发展利用，促进市场经济的可持续发展。商业房屋租赁优先承租权的法定化也提升了民商事规范的体系化，彰显了法治营商的理念。[5]
二、商业房屋租赁中优先承租权的行使条件及行使方式
1. 行使条件
从《民法典》第734条第2款的规定来看，在商业房屋租赁中，行使优先承租权需满足两个条件：一是租赁期限届满；二是以同等条件承租。
1）对于“租赁期限届满”的理解
首先，对“租赁期限届满”这个条件，不应当理解为单纯的期限届满，而应理解为租赁期限届满后出租人具有继续出租的意愿。
对此，《民法典合同编理解与适用》一书中认为，“除国家政策性、保障性住房外，出租人对拥有所有权的房屋是否出租拥有自主决定的权利，因而不应认为只要前一租赁合同期限届满出租人须继续将租赁物予以出租。”[6]在[(2021)云08民终129号]房屋租赁纠纷案件判决中，云南省普洱市中级人民法院经审理认为，“普洱烟草公司将对租赁房屋组织网络公开招租”系尚未发生的将来预期结果，普洱烟草公司对其所有的房屋进行出租或者不出租、招租或者不招租、或留为自用，均系普洱烟草公司合法的自主权利，承租人行使优先承租权应在租赁合同到期后出租人对外再次进行招租的前提下，而本案普洱烟草公司并未进行对外招租也并未将涉案租赁房屋再次出租给他人，故员志强行使优先承租权的条件并未成就。”
由此可见，出租人具有自主决定房屋如何使用的权利，若出租人无意将其商业用房继续出租，而是收回自用或予以空置，那么优先承租权便如无源之水，无从谈起。
其次，“租赁期限届满”隐含了一个条件，即租赁关系并未解除或者提前终止，否则承租人不再享有优先承租权。
从理论角度看，优先承租权是租赁权的一部分，若租赁关系已不复存在，则皮之不存，毛将焉附。
从法条的逻辑关系角度看，《民法典》第734条有两款规定，第1款规定，“租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期。”该款的用意是解决“租赁期限届满后，租赁关系未明确解除同时也未续订合同情况下，承租人继续占有、使用租赁物且出租人未提出异议时租赁关系是否存在的问题”。民法典用该款明确了上述情况系不定期租赁关系，而后用该条第2款进一步赋予承租人以优先承租权，民法典如此规定表明租赁关系存在与否是判断是否享有优先承租权的前提之一，同时也是用这层逻辑实现法价值导向，维护既存占有关系，减少因规则不明带来的纠纷。
通过司法案例看，在民法典出台后的有关优先承租权争议的司法判例中，法院多次引用《民法典》第734条来解决“租期届满后，承租人继续占有使用租赁物却未续订合同情况下，因租赁关系不明导致的优先承租权争议”。如在[(2021)湘12民终1912号]周彦君诉怀化市轻化建材总公司租赁合同纠纷案中，湖南省怀化市中级人民法院认为，“合同到期后周彦君继续使用租赁物，轻化公司未提出异议，双方之间的租赁关系转为不定期租赁。轻化公司在未征求周彦君是否继续承租案涉仓库的情况下，直接与次承租人签订了租赁合同。根据合同约定，轻化公司的行为损害了周彦君的优先承租权。”可见，在司法实务中，在租赁关系不明时必须先厘清这个问题，而后再解决优先承租权的争议，租赁关系存续是进一步讨论优先承租权问题的前提。
2）关于“同等条件”的认定
对于“同等条件”，是指出租人针对承租人或其他第三方设定的在后续租赁期间内的租赁条件，民法典并未明确规定其具体包括哪些条件，但是我国现行民商事法律体系中有几处直接规定，如《民法典》第三百零五条规定的“不动产或动产的按份共有人在同等条件下的优先购买权”，[7]如《<民法典>物权编解释（一）》第十条明确了该条中的“同等条件”应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定；[8]如《公司法》第七十一条、第七十二条规定的有限责任公司的股东在同等条件下的优先购买权，[9]如《公司法》解释（四）第十八条将此处的“同等条件”细化为数量、价格、支付方式及期限等因素；[10]结合上述解释“同等条件”的法律规定，说明合同价格、价款履行方式、数量、租赁期限、租金支付期限等应当作为综合认定“同等条件”的考量因素。
从诸多司法案例中可以看出，《民法典》第734条第2款规定的“房屋承租人在同等条件下的优先承租权”[11]中的“同等条件”参考了上述认定因素。在[(2021)川01民终1549号]判决中，法院把合同价格作为认定同等条件的考量因素；[12]在[(2021)冀0183民初1492号]判决中，法院把租赁物数量作为认定同等条件的考量因素；[13]上述的考量因素在司法实践中皆有相应案例予以印证，此处不再举例。
《民法典合同编理解与适用》一书中还认为，租赁合同的特殊性决定了“同等条件”中还应考虑租赁物的用法和用途，因为租赁物的用法和用途直接关系物的价值维持和租金价格，因此出租人作为租赁物的所有权人或处分权人通常对租赁物的使用具有更高关注度，理应把用法和用途纳入考量因素。[14]
在[(2014)鼓民初字第190号][15]判决中，法院认为，“租赁合同期限届满后，物权所有人改变物业用途，是其法定的权利，原合同约定的优先前提因物业用途的改变已不复存在。原告只要符合被告公开招租的条件，同样有权参与竞标，原告在招租投标中未能中标得以继续使用物业系其自身原因造成，原告主张被告变相剥夺其优先续租权，并无依据。”也就是说，出租人决定改变租赁房屋用途，而承租人仍坚持以原租赁合同中约定的用途继续承租房屋，即不属于同等条件，在此前提下，承租人便丧失了优先承租权。
2. 行使方式
在商业房屋租赁中，满足了优先承租权的行使条件后，该权利又应如何行使呢？我们可以分别从出租人和承租人两个角度去考虑。
1）出租人的通知义务
如前所述，商业房屋租赁中优先承租权的行使条件是“租赁期限届满后出租人有继续出租的意愿”及“在同等条件下”，那么，承租人获知出租人继续出租的意愿和租赁条件是其主张优先承租权的前提，因此，出租人在租赁期限届满并有意愿继续出租其商业房屋时应当以合理的方式将此信息通知到承租人，给予承租人合理的时间考虑并作出是否继续承租的决定。
2）承租人在合理期限内向出租人明确作出意思表示
承租人在明确获知出租人的继续出租的意愿和租赁条件的前提下，应在合理期限内考虑并决定是否愿意在同等条件下继续承租，并向出租人明确作出意思表示，若逾期不为意思表示，则应视为放弃了优先承租权。
此处的合理期限在合同无约定时究竟应为多长时间？是依出租人单方意思确定还是双方协商确定？若协商不成则该如何确定？这个问题，若法律不予明确，出租人与承租人必定会为此扯皮，我们建议可以参照优先购买权的相关规定。《民法典》第726条第2款规定“房屋承租人须在十五日内明确表示购买，否则视为放弃优先购买权”，相对于购买，续租对承租人的影响远远小于购买，运用“举重以明轻”的解释规则，也应适用不超过“十五日”的合理期间，这样做不但能保障承租人的权利，同时可以防止承租人滥用权利故意拖延时间，妨碍出租人的正常交易行为。
此时，有一种情况值得大家思考，即：倘若出租人通知承租人其不再继续出租房屋，而是收回自用，此时优先承租权行使的前提丧失，租期届满后，承租人不得不将房屋腾退，而后出租人将房屋空置一段时间后又将该房屋出租，此时，承租人是否仍享有优先承租权，若仍然享有，则行使的合理期限又当如何？
对此，我们认为这种情况下，不应认为优先承租权已丧失，否则《民法典》第734条很容易就被架空，出租人只需将房屋空置几个月便可以规避承租人的优先承租权。但如果对优先承租权的行使期限完全不加限制，则出租人的缔约自由将受到影响。《民法典合同编理解与适用》一书中对此问题的观点也大致如此。同时，在出租人将房屋空置后再行出租时，原承租人的优先承租权的行使期限我们建议也应参照优先购买权的相关规定，以“承租人知道或应当知道出租人将继续出租房屋的事实和租赁条件之日起十五日”为宜，理由同上。
综上，在行使优先承租权的合理期限问题上的法律留白可能会引发诸多纠纷，影响商业房屋租赁市场的交易效率，建议和希望在后续的立法、司法中对此有进一步的规制。
3）竞标招租中的优先承租权的行使方式
现实中，有大量的出租人是以公开竞标的方式进行招租的，在这种模式下，租赁条件未知，承租人应当如何行使优先承租权？
从实践来看，在这种情况下，出租人仍应履行通知义务，但是通知的内容与非竞标招租模式中的通知内容有所不同。竞标招租中，出租人应当通知承租人继续出租的意愿和竞标招租相关事宜，原承租人若想继续承租房屋，则应当在接到出租人的通知后按照招投标、拍卖公告等载明的时间、程序共同参与竞标，若原承租人未参与竞标则视为其放弃优先承租权。也就是说，在竞价招租模式中，承租人必须以参与竞标的方式行使优先承租权。目前司法裁判观点也大致如此，如在江苏省南通市人民法院在审理[(2021)苏06民终1778号]房屋租赁合同纠纷案中认为，“因出租人采取招标、拍卖或其他竞价的方式确定承租人，其制度核心是“价高者得”，若将优先承租权直接适用于竞标之情形，待第三人完成中标或出租人与第三人合同即将成立时，承租人只须行使优先承租权，这种承租人参与交易却不必负担交易成本的特权情形有违公平竞争原则。”该判决中的说理部分已充分阐释了竞价招租模式下优先承租权行使方式的合理性。
若承租人在竞标中落败，是否就直接丧失优先承租权了呢？对此问题，司法实务有不同的判例，在上述[(2021)苏06民终1778号]案件判决中，法院认为承租人最终未中标，因此视为其不具有同等条件而丧失了优先承租权。但是，在[(2021)京0109民初472号]案件判决中，法院认为，经由竞标确定中标人后，出租人仍应征询原出租人的意见，询问其在同等条件下，是否同意继续承租房屋，若出租人不履行询问义务，等同于剥夺了原承租人享有的权利，而且有违公平竞争的法律原则。该案判决为竞标程序带来了一定的不确定性，对于中标人不公平，我们的意见是以认定丧失优先承租权更为妥当。但原承租人最终未中标是否直接导致丧失优先承租权的问题，目前在司法实践中尚未统一裁判口径，需要在具体案件中具体探讨。
敬请期待《商业房屋租赁中优先承租权的行使与救济（下）》，将为您详解优先承租权受侵害时的法律救济及应对之策。
本文参考
[1] 参见谢靖华《论商业租赁的优先承租权》，《法律适用》2012年第12期，第39页。
[2] 参见《法国商法典》第L145-4、8、14条规定，商事租赁合同的期限届满之际，房屋承租人作为在该房屋内从事营业资产之经营者，有权请求续展租约，或者请求赔偿因被拒绝续租而遭受的损害。
[3] 参见《上海市房屋租赁条例》第44条、《浙江省房屋租赁管理条例》第38条、《广东省城镇房屋租赁条例》第21条等地方性规范皆对“同等条件下，承租人享有优先承租权”予以规定。
[4] 上海市住房和城乡建设管理委员会网站http://zjw.sh.gov.cn/wjhb/20180912/0011-29893.html。
[5] 刘练军、王佳：《商事租赁优先承租权之解释与适用》【A】2021（04）：124-125。
[6] 参见《中华人民共和国民法典合同编理解与适用》，人民法院出版社，2020.7，第1606页。
[7]《民法典》第三百零五条 按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
[8] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》物权编的解释（一）第十条 民法典第三百零五条所称的“同等条件”，应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。
[9]《公司法》第七十一条第三款 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
《公司法》第七十二条 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。
[10]最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第十八条 人民法院在判断是否符合公司法第七十一条第三款及本规定所称的“同等条件”时，应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素。
[11]《民法典》第七百二十六条 出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。
[12] 威科先行法律信息库https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAzNDkzNTkzNjE%3D?searchId=a7cb568cb31e43f59aadb33b9dd5294c&index=1&q=(2021)川01民终1549号&module=
【(2021)川01民终1549号】判决中，四川省成都市中级人民法院认为，“双方约定的优先承租权是指民生公司在同等条件下具有优先承租的权利，而从草堂街道办发出的公告来看，民生公司的报价低于第一中选侯选人汇民公司，并未达到同等条件，民生公司举示的证据亦不能证明其向草堂街道办作出过愿意以与汇民公司相同报价承租的意思，故草堂街道办确定汇民公司为中标人的行为并未侵害民生公司的优先承租权。”
[13] https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAzNDUyNTE3MTA%3D?searchId=11f2da247d5b4d5ebab238a7e90546d2&index=1&q=(2021)冀0183民初1492号&module=【(2021)冀0183民初1492号】判决中，河北省晋州市人民法院认为，“晋州市市场服务中心与迈凯公司的租赁协议是对晋州市大棚整体的租赁，与原告租赁的2号大棚西头北数第二间相比较，不是同等条件，故承租人陈会卿不享有优先承租权。”
[14]参见注6，第1607页。
[15] 威科先行法律信息库https://law.wkinfo.com.cn/judgment-documents/detail/MjAwMzg5NDk3MzU%3D?searchId=0c2bfa5ec15c4e76b2170c2951740b63&index=4&q=用途不同%20同等条件%20优先承租权&module=