律师告诉你，百度竞价排名到底是不是商业广告

这个劳动节，朋友圈被“魏则西事件”刷屏。
青年学生魏则西罹患恶性疾病“滑膜肉瘤”，在求医过程中使用百度搜索医疗信息，根据搜索结果（竞价排名），魏则西到武警北京总队第二医院进行治疗，接受了一种肿瘤生物免疫疗法，医院经营者声称这种疗法是与美国斯坦福大学合作的先进疗法。在花费了巨额医疗费后，魏则西得知这个疗法在美国早已宣布无效被停止临床。后因肿瘤扩散，魏则西终告不治。
这一事件在网络上发酵后，引发了网民对百度的愤怒声讨，很多人建议魏则西家属起诉百度索取赔偿。
事实上，针对百度搜索竞价排名的非议和指责由来已久，也有很多人就该问题对百度提起诉讼。
百度针对此类诉讼的常见抗辩理由就是：竞价排名不是广告，是一种网络搜索引擎服务。
这一抗辩理由，目前看来已得到司法实践的普遍支持。
笔者曾经在2011年也代表客户对百度公司提起过诉讼。 这个案例后被杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院、最高人民法院分别确定为当年度“杭州法院十大知识产权案例”、“浙江法院十大知识产权案例”及“中国法院知识产权司法保护50件典型案例”。
这一案件的基本案情是：
我方客户曾为推广品牌在百度投放竞价排名推广，后来停止投放。不久，与我方客户有直接竞争关系的对手公司以我方客户品牌名称为关键词，在百度上进行竞价排名推广。这导致网络用户在百度搜索我方客户品牌时，排名首位的搜索结果是对手公司的链接，极易引起网络用户的误认。
后笔者代表客户同时对对手公司和百度提起诉讼。诉讼中，百度公司的抗辩理由如出一辙，“竞价排名不是广告”。法院最后判定对手公司侵权，但百度免责，理由即是搜索引擎竞价排名不属于广告。
那么，百度竞价排名到底是不是广告？
这一问题的判明，很大程度上决定了百度在类似“魏则西事件”的案件中是否要承担法律责任。
笔者认为，与搜索引擎上的自然搜索结果不同，这种人为干预搜索结果的竞价排名，绝不仅仅是一种单纯的网络搜索服务，百度通过竞价排名提供搜索结果，应该属于广告发布行为。
要判断竞价排名是不是广告，首先要厘清什么是“广告”和“竞价排名”。
首先看什么是广告？
据广告法，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的活动，属于广告。
商业广告的要素有以下几项：
1、广告主即商品经营者或者服务提供者，有宣传推广产品或服务的需求，寻求以一定方式对公众传播特定商品或服务信息；
2、广告发布者为广告主宣传推广产品或服务提供了一定媒介；
3、广告主直接或间接地向广告发布者支付了费用。
再来看，什么是竞价排名？
竞价排名是搜索引擎营销方式之一，是一种按效果付费的网络推广方式。企业向搜索引擎服务提供商购买该项服务，通过注册一定数量的关键词，其推广信息就会率先出现在相应关键词的搜索结果中。企业按照网民点击推广信息链接地址的次数，向搜索引擎服务提供商付费。
竞价排名业务，其主要特征主要是：
1、有需要被推广的市场主体，即支付推广费用的商品销售者或服务提供者；
2、有负责推广的市场主体，即拥有搜索引擎业务的网络公司，如百度、谷歌等公司；
3、需支付推广费用，其计算方式由负责推广的市场主体制定，依据期望达到的推广效果、关键词设定方式、行业关联度等条件计算得出。
对照广告与竞价排名的特征，笔者认为，竞价排名就是彻头彻尾的广告，虽然他可能穿着马甲。
如果是商业广告，势必要求百度公司承担更重的审查义务。但目前司法对于百度公司的竞价排名业务的观点，则基本排除了百度公司承担责任的可能性。
笔者认为，这是造成目前百度竞价排名业务乱象的重要原因之一，司法在面对这些乱象时， 应该是到了该作出调整的时候了。