流押条款与流质条款：从禁止到明确效力

流押条款，是指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有。流质条款，是指债权人在订立质押合同时与出质人约定，债务人到期不履行债务时质押财产归债权人所有。担保法、物权法均禁止当事人约定流押条款与流质条款，而民法典则对流押条款与流质条款的效力进行了明确。
法条沿革
（1）流押条款
《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”（1995年10月1日起施行）
《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”（2007年10月1日起施行）
《中华人民共和国民法典》第四百零一条规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”（将于2021年1月1日起施行）
（2）流质条款
《中华人民共和国担保法》第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”（1995年10月1日起施行）
《中华人民共和国物权法》第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”（2007年10月1日起施行）
《中华人民共和国民法典》第四百二十八条规定：“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。”（将于2021年1月1日起施行）
为何禁止
担保法和物权法禁止当事人约定流押条款与流质条款，主要是因为：
（1)在设立抵押权、质押权时，债务人处于资金需求者的地位，，债权人可以利用债务人的这种不利境地和自己的强势地位，迫使债务人或第三人与其签订流押条款、流质条款，一些债务人出于紧急需要，可能不惜以价值很高的财产去为价值远低于该财产的债权作抵、质押担保，这不仅不利于保护抵、质押人的合法权益，也与民法规定的平等、公平的原则相悖。
(2)禁止流押、流质的规定也是对债权人合法权益的保障，如果流押、流质条款订立后，因抵、质押财产价值缩减导致债权无法满足，对债权人也是不公平的。
(3)流押、流质条款订立后，当事人双方是否依照约定履行了合同，不履行的原因是什么，可能相当复杂，如果因债权人的原因造成债务不履行，债权人又可以将抵、质押财产直接转为自己所有，可能会引发更大的麻烦，带来当事人双方特别是债务人的更高的成本。
为何明确效力
抵、质押权性质上属于担保物权，抵、质押权人设立抵、质押权的目的在于支配抵、质押财产的交换价值而使债权获得清偿，而不是取得抵、质押财产的所有权。如果承认流押、流质条款的效力，债务人届期不履行债务时，债权人不经过任何清算程序即可获得抵、质押财产的所有权，有违抵、质押权的担保物权本质，应当否认债权人可以取得抵、质押财产所有权的事先约定的效力。然而，当事人之间订立流押、流质条款时，存在为债权进行担保的意思表示，如果否认该抵、质押权的效力会使债权人的债权变成完全无担保的普通债权，这既不符合债权人与抵、质押人之间的意思自治，也会造成债权人的利益失衡。
为此，民法典物权编对物权法的规定进行了修改，明确了流押、流质条款的效力，这表明当事人订立流押、流质条款的，当债务履行期限届满时，发生实现抵、质押权的情形时，抵、质押财产的所有权不能直接转移给债权人，而是应当根据民法典规定的实现抵、质押权的方式就抵、质押财产优先受偿。
流押、流质条款的效力
民法典的流押、流质条款，从条文表述看，仍然是无效的，债权人无法直接根据约定享有抵、质押财产的所有权，只能依法就抵、质押财产优先受偿。但另一方面，民法典并未禁止流押、流质条款，而是将无效的流押、流质条款转化为了有效的清算型担保。
需要注意的是，当事人之间订有流押条款的，债权人依法就抵押财产优先受偿，需要满足抵押权设立的前提条件，即不动产抵押权经登记设立；动产抵押权经抵押合同生效设立，未登记的不得对抗善意第三人。当事人之间订有流质条款的，债权人依法就质押财产优先受偿，需要满足质权设立的前提条件，即存在合法有效的质押合同，并且通过交付或者登记设立了质权。如果质权没有有效设立，质权人不能对质押财产享有优先受偿权。