组织、领导传销活动罪的“层级”辨析

我国《刑法》第二百二十四条之一规定，组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。在这里，我们要探讨的是该条文中规定的“层级”问题，以我国刑法和司法解释的规定为立足点，通过对层级的含义及其在构成要件体系中的属性、地位进行分析探讨，并对司法实践上认定传销犯罪的“层级”中存在的某些误区进行辨析甄别，试图为组织、领导传销活动案提供一些“层级”层面上的辩护思路和空间。
一、层级的含义
层级，字面意义是层次等级，指某组织在纵向上按照等级划分为不同的上下节制的层次组织结构。那传销犯罪的“层级”，其概念是什么？我国《刑法》第二百二十四条之一中规定了“层级”，但该条款并没有对层级概念及含义作出界定和解释。国务院《禁止传销条例》首次对传销的概念进行了确定，并在其第七条以列举方式阐述了三种传销行为，但同样没有涉及到“层级”概念的问题。笔者认为，我国《刑法》二百二十四条之一中的“层级”，概念渊源于《传销管理办法》的多层次传销。《传销管理办法》第二条规定：多层次传销，是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。依此规定，层级是指在多层次传销中两个以上的传销员之间组成一定的上下线层次级别。《传销管理办法》已经废止，但其中相关概念的含义被刑法所延续借用。据此，我们可以这样理解我国《刑法》二百二十四条之一规定的“层级”，层级是指传销组织中的传销人员之间按照一定顺序组成、并以此作为其计酬和返利依据的上下线关系层次级别。2013年11月，在刑法修正案（七）将传销入罪四年之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定：“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。显然，这个解释是为了与“层级”的通常的其他含义区分所作的一个说明，严格意义上不能说是其对《刑法》二百二十四条之一规定的层级所作的完整定义，但其基本含义与《传销管理办法》中规定是一致的。
二、层级的主体
我国《刑法》第二百二十四条之一规定：组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级......，“两高一部”《意见》：本意见所称“层级”和“级”，系指组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系层次，而非组织者、领导者在传销组织中的身份等级。
根据上述法律条款和司法解释，我们可以确定层级的主体：1、层级是参加者在获得加入资格后所组成的，即层级的主体是参加者。2、层级是指组织者、领导者与传销活动人员之间的上下线关系层次。即此“参加者”可以进一步明确为传销人员。
根据以上对层级主体的分析，在司法实践层面，我们至少可以明确以下两个问题：1、层级的主体是自然人，公司、法人或其他组织不能成为层级主体。办理组织、领导传销活动案时，层级的主体问题需要首先甄别。司法实践中，曾经出现过办案机关将公司、人民团体、其他组织认定为层级主体的情形。深圳曾经有一个组织、领导传销活动案，检察机关将总代理商与省、市、县等各级代理商认定为传销组织的“层级”，而这些代理商均系独立享有民事权利和承担民事义务的公司法人。且不说在这些公司之间有没有实际的返利行为，是否存在上下线关系，单就组织、领导传销活动罪“层级”的主体而言，作出这种认定就属于事实认定错误。2、传销组织的最底层不能作一个层级。《意见》规定：对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。 以上规定，将组织者、领导者本人及其本级计算在层级之类，也就是说最高级别算一个层级，最低的那个级别可否算一个层级，对此司法解释没作规定。仔细分析研读这一条款，就知道没有必要作出规定：最低的级别不能算一个层级。因为层级是组织者、领导者与参与传销活动人员之间的上下线关系，而最低的一层由于没有下线了，实际上属于消费者。不是传销人员，不符合层级的主体要求，当然不能将其列为一个层级。
三、层级与组织领导传销活动罪的关系
层级是传销组织的一个基础的外在特征，也是传销组织最显著的特征，可以说是传销组织的“灵魂”。一个没有层级的“传销组织”是不可思议的，实际上也就不成其为传销组织了。无论是公诉人还是辩护律师办理组织、领导传销活动案件时，审查判断某个组织是否属于传销组织，首要的应当是审查该组织的层级问题。那么，层级与组织、领导传销活动罪之间是什么关系呢？或者说层级在组织、领导传销活动罪的构成要件中地位关系如何。主流理论认为，我国刑法第二百二十四条之一规定的组织、领导传销活动罪的客观构成要件有两个：组织、领导传销活动，骗取财物。层级是作为组成客观构成要件的要素而存在。层级是传销组织的外在特征和核心要素，只有层级确立，传销人员之间的上下线关系确定，计酬和返利的依据确定，这样传销组织才能够成立，也才可能实施“组织、领导传销活动”的行为。组织、领导传销活动的客观要件成立，其与该罪名的其他构成要件结合，最终才可能入罪。因此，层级是组织领导传销活动罪的客观构成要件的要素之一，也是该要件中最为重要不可或缺的构成要素。
四、两个含义不同的“层级”
《意见》规定：对传销组织内部人数和层级数的计算，以及对组织者、领导者直接或者间接发展参与传销活动人员人数和层级数的计算，包括组织者、领导者本人及其本层级在内。据此，我们可以知道， 我国《刑法》第二百二十四条之一规定的组织、领导传销活动罪中的“层级”，实际上是包含着两个含义不同的层级。一个是对于该传销组织而言，是传销组织内部的层级；一个是对于组织者、领导者而言，指其直接或者间接发展的层级。在组织、领导传销活动罪中，区分两个不同层级的意义在于：组织内部的层级，决定的是该传销组织是否成立及组织规模。组织者、领导者发展的层级，决定的是该组织者、领导者是否够罪及量刑幅度。一般而言，传销组织内部的层级数是要大于组织者、领导者发展的层级数。两个层级由于其概念、性质、功能不同，每一个层级公诉机关都需要单独予以举证证明。传销组织内部的层级数不符合三个及以上层级要求的，该传销组织的所有组织者、领导者都不可能构成犯罪。传销组织内部的层级数符合层级要求，但某特定的组织者、领导者发展的层级不符合要求的，该组织者、领导者不构成犯罪，但该传销组织其他的组织者、领导者仍可能构成犯罪。
五、形式上离开传销组织后的层级计算
传销组织日益庞大，传销人员的一般参与者甚至是组织者、领导者中途离开组织的情形常有发生。这种情况下，层级如何计算是司法实践中需要解决的问题。《意见》规定，组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。
笔者认为，《意见》的这条规定是不严密的，违背了罪责自负的原则，在实践操作中也往往会加重某些离开传销组织的组织者、领导者的处罚。下面以图表来说明这个问题。

如上图，B作为传销组织的组织者、领导者，其在脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利。原传销组织在其脱离后，其原来发展的E、F再发展了人员，这些人员又发展进来后了其他人员，这些在B离开后组织又发展的人员层级数和人数，计算为其发展的层级数和人数，当然没有问题。因为后面发展的人员也会按一定顺序组成层级，B还会继续从这些人员中获得报酬和返利。另外一种情况，B离开传销组织以后，其原来发展的下线继续发展人员的同时，C与D的下线也在继续发展人员，在很多时候，他们发展的人数和层级可能更多。C、D在B离开发展的人员也应当认定为是原传销组织在其脱离后发展人员的层级数和人数，这个应当没有疑义。问题是，这时候的层级数和人数应当计算为B发展的层级数和人数吗？显然不行，B对这些人员没有行为，不是其直接或间接发展所致；此时的B也会获益，但其获取的报酬和返利并不来自这些人。这些人可以认定为传销组织的人数和层级，但不能认定为B发展的层级数和人数。可见，《意见》的这条规定不够周延，没有充分考虑到传销犯罪的复杂多样。实践中存在着不少符合意见列出的条件，但按此处理显然与常理不符也对当事人不公的情形。
因此，有必要对《意见》的这条规定稍作调整，使之更为完整缜密，更好地体现罪责刑相适应原则。具体操作上可以在“原传销组织在其脱离后”与“发展的人员”之间加上“其原来下线继续”的字样。即《意见》的这条规定修改为：组织者、领导者形式上脱离原传销组织后，继续从原传销组织获取报酬或者返利的，原传销组织在其脱离后，其原来下线继续发展的人员的层级数和人数，应当计算为其发展的层级数和人数。