竣工验收合格、无质量问题就可免除承包人非法转包的违约责任吗？——承包人非法转包违约责任认定问题分析

当承包人主张，只要竣工验收合格、无质量问题就可免除其非法转包的违约责任，发包人是否无权向承包人要求承担违约责任并支付违约金？
笔者以十二个相关案例为基础，结合具体案件明确该类案件的争议焦点，并对此展开详细剖析。
01、案情简介
2015年初，某房地产开发公司（本案委托方，以下简称“发包人”）与某具有建筑业企业一级资质的建设单位（以下简称“承包人”）签订《建设工程施工合同》，约定由承包人开发建设发包人将要投入使用的厂房及其配套项目（以下简称“案涉建筑工程”），且未经发包人书面同意，禁止承包人以任何方式将案涉建筑工程违法分包或非法转包给第三人，否则发包人有权对承包人处以分包或转包工程造价20%的罚款。
2018年8月，案涉建筑工程竣工验收并交付使用，发包人依结算审计结果向承包人支付了全部工程款，共计3300余万元。
2021年，案涉建筑工程的实际施工人提起诉讼，要求承包人支付其欠付工程款，并将发包人列为被告并承担连带清偿责任，发包人至此才知道承包人将全部案涉建筑工程非法转包给实际施工人进行施工的事实，且承包人与实际施工人之间结算的工程款金额为2300余万元。
2022年，发包人将承包人诉诸法院，要求其依《建设工程施工合同》之约定承担非法转包的违约责任。
02、案件分析
在发包人向承包人主张违约责任的过程中，承包人提出如下主张：
承包人认为虽然《建设工程施工合同》约定了承包人应承担违法分包或非法转包的违约责任并明确了违约金数额的计算方式，但案涉建筑工程已实际竣工验收并已交付使用长达4年之久，除部分付款期限尚未届满的质保金外，发包人已将应付工程款足额支付给承包人，且从未提出过异议，双方合同项下的权利义务均已履行完毕。另外，发包人并未提供充足证据证明承包人的违约行为给其造成的实际损失数额。综上所述，发包人无权向承包人要求承担违约责任并支付违约金。
那么是否如承包人所主张，只要竣工验收合格、无质量问题就可免除承包人非法转包的违约责任呢？
03、笔者观点
笔者认为上述问题的答案是否定的，笔者总结本案主要有以下三个争议焦点：
1、《建设工程施工合同》中违约责任条款的效力及性质问题。
2、是否应以案涉建筑工程已实际竣工验收并实际交付使用以及发包人遭受损失的具体数额作为承包人非法转包违约赔偿数额的计算依据。
3、承包人是否有权申请法院对违约金数额进行调减。
对上述争议焦点，笔者认为：
一、发包人与承包人签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方作为合法存续的民事主体，均应严格按照合同约定行使权利、承担责任、履行义务，合同中要求承包人因违法分包和非法转包等违约行为向发包人支付违约金的约定是合法有效的，现发包人依此提起诉讼，有事实及法律依据。
发包人与承包人系地位平等且成熟的商事主体，《建设工程施工合同》中双方关于权利义务的约定是对等的，既约定了承包人违法分包或非法转包的违约情形及应承担的违约责任，也约定了发包人应承担违约责任的情形，因此，双方合同地位平等，且约定的违约责任并未超出双方签订合同时可以预见的范围。
二、《中华人民共和国民法典》合同编及《中华人民共和国建筑法》等相关法律，从保证建设工程质量、建筑项目使用寿命及使用者的人身财产安全的角度出发，明令禁止承包人将全部工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。案涉《建设工程施工合同》对于违法分包和非法转包违约条款的约定，正是表明了发包人对于违法分包及非法转包行为强烈反对的态度，其目的是为了督促各方按照合同约定和法律规定履行义务。案涉《建设工程施工合同》并未约定对于违法分包或非法转包违约责任的承担及违约金赔偿数额的计算以实际损失为前提，可以看出该违约条款具有明显的惩罚性质，该惩罚性质是双方签订合同时的意思自治并达成合意。因此，即使发包人没有实际损失，承包人仍应按照该约定承担违约责任。
三、虽然案涉建筑工程已于2018年竣工验收，且发包人遵守诚实守信原则和合同约定，在验收后向承包人足额支付了应付工程款，但这是发包人在不知承包人严重违约的情况下，恪守信用，依约履行合同义务的表现，并非是发包人对承包人转包案涉建筑工程这一违约行为的认可，更不能成为承包人逃避合同义务、拒不承担违约责任的理由。
根据《中华人民共和国建筑法》第五十五条、第六十条之规定，即使承包人合法分包建设工程，承包人作为总包单位，也应与分包单位对工程质量承担连带责任，且在建筑物在合理使用寿命内，总包单位对主体和基础工程承担终身质量保证责任。建设工程施工合同不同于其他商事合同，其具有合同履行期限长、涉及人员及企业多等特点，尤其是合同履行后的产物——建筑工程，其质量、使用周期等因素直接决定了建筑工程能否正常使用，是否会给使用者造成人身、财产损害，进而决定合同目的能否实现。
案涉建筑工程竣工验收合格，并不能成为承包人逃避非法转包违约责任的理由和借口。承包人违反法律的强制性规定和合同约定将案涉工程进行转包，就应承担相应的法律后果，不论是法律规定还是合同约定，均不以工程是否竣工验收合格作为判定承包人违法或违约事实的前提，且即使承包人已承担违约责任，其仍应向发包人交付符合质量验收标准的工程。若承包人以建筑工程竣工验收合格为由逃避违约责任，即只要承包人最终交付验收合格的工程，就有权违法分包、非法转包并逃避法律责任和违约责任，那么民法典、建筑法等规定将形同虚设，总包单位会纷纷效仿该行为以获取不正当利益，引发建筑市场混乱。
因此，即使案涉建筑工程竣工验收，也不能免除承包人对建设工程质量问题的保证责任，更不能因此免除其因非法转包案涉建筑工程而应承担的违约责任。
四、发包人同意将案涉建筑工程以高价发包给承包人进行施工，正是看中了承包人系具有建筑业企业一级资质的施工企业，拥有丰富的施工经验，现案涉建筑工程虽经验收合格，但在工程质保期内，发包人发现了屋顶漏水、墙体地面开裂等影响案涉建筑工程主体结构及使用安全的重大质量问题，直至案涉建筑工程实际施工人将发包人及承包人诉至法院后，发包人才得知承包人将案涉建筑工程全部非法转包给实际施工人进行施工，也才获知正是因为实际施工人无相应的施工资质，才导致案涉建筑工程质量长期、频繁出现问题且难以修复。
由此可见，承包人的违约行为性质十分恶劣并给发包人造成了严重损失。该损失既包括发包人对外的企业信誉和商誉损失、案涉建筑工程主体结构使用年限缩短损失、发包人工作人员等使用者在建筑内工作的人身和财产安全隐患损失等，也包括发包人对质量问题进行持续维修的损失、实际施工主体与合同约定不一致导致的建设成本损失等。
本案中，承包人在未付出任何施工、管理及劳动的情况下，与实际施工人签订无效的转包合同，将案涉建筑工程全部转包给实际施工人施工，通过《建设工程施工合同》和转包合同最终结算价款的差异，攫取了大额的不正当差价利益，而该利益系原本应属于发包人的财产，也即若发包人将案涉建筑工程交付给承包人以外的资质更低的建筑施工企业进行建设，则不需要按照具有建筑业企业一级资质的标准向其支付工程款。因此，承包人因转包行为获取的不当得利即为发包人财产损失金额的重要组成部分。
五、根据违约金制度设立的初衷及最高院、山东省高院的案例可知，违约金条款除具有惩罚性功能外，还应体现预先确定性和效率原则，即一旦违约行为导致合同主体发生诉讼，降低守约方的举证成本是其应有之意，此时违约金条款及约定的违约金金额具有直接推定损失发生的作用。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。据此，若承包人认为约定的违约金过高而要求调低，应承担约定的违约金过分高于发包人损失的举证责任。本案中，发包人仅需提供初步证据证明承包人的违约行为给其造成了损失，致使合同目的不能完全实现。承包人主张违约金过高，应提供证据证明约定的违约金过分高于发包人遭受的实际损失，否则应承担举证不能的不利后果。
除此之外，案涉《建设工程施工合同》中附件《诚信廉洁约定书》明确约定，承包人恶意违约后，放弃对基本
业务合同（含附件）中的各项违约金标准及其相关事项以任何方式提出抗辩或异议（含申请法院或仲裁机构予以调低等）的权利。据此，承包人亦无权要求发包人或法院对其应承担的违约金数额进行调减。
综上所述，笔者认为即使建筑工程竣工验收合格且无质量问题，仍不可免除承包人非法转包的违约责任。
04、案例检索
1、（2020）鲁02民终1042号
【法院认为】
焦点二：一审对违约金的认定是否正确。
关于第二个焦点问题。双方签订的建设工程施工合同，在通用条款和专用条款中将索赔和违约责任予以分别区分约定，二者系不同的责任，一审以专用条款中的违约责任条款为依据认定上诉人的违约责任，于约有据。上诉人以被上诉人未履行通用条款中约定的提交索赔请求的程序为由，对抗被上诉人的违约金追索权，于约不符，本院对其该项上诉理由不予采信。
违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则，一旦违约行为出现合同主体因此发生诉讼，降低守约方的举证成本是其应有之意，此时违约金条款具有直接推定损失发生的作用。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，据此，违约方若认为约定的违约金过高而要求调低，应承担约定的违约金过分高于守约方损失的举证责任，而本案中，上诉人作为违约方上诉要求作为守约方的被上诉人承担该举证责任，于法相悖，本院对其该项上诉理由不予采信。上诉人未完成该举证责任，应当承担不利后果，即原则上应以合同约定作为违约金确定标准。
2、（2020）最高法民申2203号
【法院认为】
（二）关于违约金应否调减的问题
优图松桃分公司签订案涉《国有建设用地使用权出让合同》时，对合同约定的“受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金”应有明确清晰的认识。该违约金计算标准也符合《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》要求，不存在违反法律、行政法规强制性、效力性规定的情形。原审未予调减违约金，兼顾了合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，适用法律和处理结果并无不当。
3、（2016）最高法民终469号
【法院认为】
关于海口市住建局应承担的违约金标准的确定问题。
案涉《框架协议》第十二条约定“甲方违反本协议第二条、第五条约定，每逾期一天，应承担应付款项万分之五的违约金”“甲方违反本协议第九条约定，每逾期一天，应承担应补偿数额万分之五的违约金”。
且按照案涉《框架协议》的约定，如海口电信城投公司违反协议约定，亦应向海口市住建局承担相应的违约责任，故该协议约定的违约金的适用条件对任何一方而言都是公平的。
按照上述约定，海口市住建局应就其违约行为按应付款项日万分之五标准计算的金额向海口电信城投公司支付违约金。
本院认为，案涉《框架协议》的一方主体为主管工程建设的政府机构，另一方为专业的工程投资公司，双方具有相当的缔约能力。该协议约定的违约金计算标准，系双方在平等协商的基础上确定的，其主要目的是为了督促海口市住建局如期履行资金投入的义务。
依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。海口市住建局主张约定的违约金过高，但其未提供证据证明约定的违约金过分高于海口电信城投公司遭受的实际损失。
与此相反，海口电信城投公司提供了其因海口市住建局迟延支付项目投资款导致拖欠施工单位工程款造成的利息等实际损失的初步证据。
案涉工程项目已于2005年9月30日通过竣工验收，海口市住建局在约定的付款期限届满时尚欠付海口电信城投公司项目投资款、综合补偿共计157978973.72元，且在2014年5月29日之后无正当理由未向海口电信城投公司支付过任何款项。
海口市住建局作为政府行政机关参与民事活动，理应严格按照合同约定履行义务，其未按照合同的约定履行付款义务的行为，有违诚实信用，应按照《框架协议》的约定承担相应的违约责任。因此，案涉《框架协议》约定的海口市住建局按应付款项日万分之五的标准承担违约金，符合公平原则和诚实信用原则，且无明显不合理之处。海口市住建局主张调减违约金，依据不足，本院不予采信。
一审判决按照中国人民银行同期一年期流动资金贷款基准利率计算违约金不当，应予纠正。海口电信城投公司关于按照《框架协议》的约定确定海口市住建局应承担违约金的计算标准的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。故海口市住建局应按应付款项的日万分之五向海口电信城投公司承担支付违约金的责任。
4、（2016）最高法民终106号
【法院认为】
关于鑫臻房开公司应当支付违约金数额的问题。
根据《纠纷处理协议》的约定，鑫臻房开公司应当就其违约行为向黑龙江建工集团支付工程总价款百分之二十的违约金。
该协议中违约金数额的约定，是在双方当事人就案涉工程施工已经发生较大矛盾并造成停工的情况下，在当地政府主持下达成，高额违约金的约定，其主要目的在于预防双方再次出现违约行为，激化双方矛盾。该违约金的约定适用条件，对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用。且在签订《纠纷处理协议》时，双方当事人对于工程总造价应当具有合理预期，任何一方违约承担的支付违约金的数额，并未超出双方当事人签订该协议时应当预见的范围。现鑫臻房开公司上诉主张违约金数额明显过高，一方面并未就其该主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于黑龙江建工集团实际遭受的损失，另一方面该违约金调减请求，与双方当事人签订上述协议时约定高额违约金的目的明显不符，故一审判决判令鑫臻房开公司支付黑龙江建工集团违约金12029897.6元（60149488.17元×20%），符合双方协议约定，对鑫臻房开公司的该项上诉请求，本院不予支持。
5、（2019）最高法民终764号
【法院认为】
一、关于一审认定的违约金是否过高的问题。
《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”
当事人关于违约金的约定兼具补偿性与惩罚性，既有弥补守约方损失的功能，又体现对违约方的惩罚，亦是合同自由原则的体现。当事人主张违约金过高的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则等予以衡量。
本案中，《股票质押回购交易业务协议》《三方合作协议》系各方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，系有效合同。
《股票质押回购交易业务协议》第二十五条约定的股票质押回购的年利率为6.15%。第五十二条约定“……甲方违约金=（违约金额×单日违约金率×违约天数），其中单日违约金率为万分之二点五……违约金额为初始交易成交金额，违约期间利息按照合同约定继续计算，但发生五十一条中第（五）项之情形的，违约金额为初始交易成交金额及逾期支付的利息金额之和……”。第五十一条中第（五）项约定“（五）甲方（阙文彬）未按约定足额支付任何一期利息的”。案涉合同既约定了股票质押回购的年利率6.15%，又约定了单日违约金率万分之二点五，还约定了违约金额为初始交易成交金额及逾期支付的利息金额之和。
本院认为，虽然阙文彬给华龙证券公司造成的损失主要为利息损失，但根据阙文彬的违约情形、过错程度以及合同的实际履行情况，如仅支持利息损失，难以体现对华龙证券公司守约行为的保护以及对阙文彬违约行为的惩罚。
6、（2015）民申字第101号
【法院认为】
违约金是对违约行为的一种处罚，它具有惩罚性和赔偿性两种功能。因此，对于违约行为，并不以是否造成实际损失为违约人承担责任的前提条件。由于中宝公司逾期付款的行为已构成违约，原审法院判令该公司对其违约行为承担一定的违约责任，并无不当。中宝公司申请再审认为闽安公司未举证证明存在实际损失，因此其无需承担违约责任的理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
7、（2016）最高法民申1584号
【法院认为】
本案再审审查的焦点是二审判决认定的违约金计算标准是否正确。
其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，双方约定按照日千分之一的标准计算违约金，系对因违约产生的损失赔偿额计算方法的约定，天威公司在对案涉合同效力未提出异议的情况下，仅以川海公司未提供证据证明其受到损失为由，否定上述约定的违约金计算方法，并主张按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算违约金，理据不足。
8、（2019）最高法民终1564号
【法院认为】
3.关于镇远县政府应当承担的违约责任。
镇远县政府应当向百龙公司支付违约金500万元。《营销合同》约定，双方如有一方违约，则违约方支付守约方500万元违约金，同时守约方有权要求违约方赔偿合同应得利益的全部损失。上述约定表明该违约金性质为惩罚性违约金，可以与损害赔偿责任同时主张。鉴于镇远县政府的违约过错程度明显大于百龙公司，在百龙公司预期利益损失未获支持的情况下，镇远县政府仍应按照合同约定向百龙公司支付该笔500万元违约金。
9、（2016）最高法民申1591号
【法院认为】
依照双方签订的建设工程施工合同的约定，中扶公司应当承担工程总价款 2%的违约金，即 1100 万元。施工许可证等相关证件未取得，并不导致中扶公司将涉案工程转包，且从二审查明的情况看，中扶公司并未履行办证的配合义务，未取得相关证件双方当事人均有责任，不能以此免除中扶公司依约应当承担的因工程转包的违约责任。中扶公司主张其不应支付 1100 万元违约金缺乏依据。
10、（2018）川民终1168号
【法院认为】
首先，重庆四建与东合公司所签协议中约定外墙工程不得分包，并约定了合同总价两倍的违约金，该约定实际已经表明东合公司对于外墙工程进行分包持强烈反对的态度，正因为巨额违约金约定的存在，重庆四建应当对违反合同进行分包的后果有所预见。其次，从违约金的性质来看，违约金具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失的效果，《水泥基复合膨胀玻化微珠外墙保温工程施工协议》合同约定总价为 5138738.84 元，30000 元违约金不足该合同金额的 1%，达不到惩罚违约行为的效果。综上，一审法院将违约金调减至30000 元不当，东合公司该项上诉请求成立。综合考虑到本案的实际情况，兼顾双方过错以及合同履行的情况，本院酌定重庆四建支付东合公司违约金 500000 元。
11、（2018）最高法民终1115号
【法院认为】
本案中双方仅对逾期支付进度款1000万元的违约金进行了特别约定，璞润公司对逾期付款应承担的后果已充分认知，并承诺在违约后无权请求人民法院减轻违约责任，故对该部分违约金主张无需再行举证证明。
12、（2016）粤07民终字第215号
【法院认为】
第12条约定：“12.1乙方发生下列一项或多项的情况，甲方经书面通知后，有权终止合同12.1.5乙方私自将工程转包或分包（不含劳务分包）；12.2如果甲方按前述情况终止了本合同的执行，乙方须一次性向甲方支付违约金200万元，同时，乙方已完成的工程造价按80%结算，其余20%作为乙方对甲方的损失赔偿。
一审：银雁公司虽未能举证其损失具体情况，但《合同法》规定的违约金兼有补偿性和惩罚性两种性质，不可单纯因为银雁公司未能陈报或证明损失而排除违约金的适用，而且广工公司明知《g区补充协议》有禁止分包的特别约定而仍擅自分包，破坏了银雁公司对广工公司的信赖，严重违反了诚实信用原则，不可不责令其支付一定的违约金以体现法律对其故意违约行为的否定性评价和违约金的惩罚性，因此，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”以及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条“……违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据……”的规定，全面衡量广工公司故意违约分包的过错程度、银雁公司支付工程价款的履行情况、系争工程已竣工验收合格而银雁公司合同目的已实现、系争工程总造价1.26亿元、分包工程造价占系争工程总造价的比例、当事人缔约地位强弱、《g区补充协议》特别约定禁止擅自分包等综合因素，原审法院认定违约金200万元才足以体现其惩罚性和补偿性，且符合公平原则和诚实信用原则，故该违约金200万元并未过高，原审法院不予调整，广工公司应支付违约金200万元给银雁公司。银雁公司请求的违约金超出原审法院核定部分，原审法院予以驳回。
二审：由于涉案工程已竣工验收，而银雁公司未能提交足够证据证明其具体损失。即使银雁公司存在损失，广工公司支付的200万元违约金也足以填平其损失，故银雁公司请求的工程造价按80%结算，理据不足，本院不予支持。