关于浮动抵押相关问题的浅析

在市场越来越倾向于资本化运作的今天，企业或自然人为了正常经营或融资需要，以自己现有或将有的财产作为担保向银行或其他金融机构贷款，除常规的房产车辆股权证券等财产形式外，还有另一类不常见于普通民众视野的担保形式：浮动抵押。
一、浮动抵押的抵押物
可以是生产设备、原材料，也可以是成品、半成品，并不固定于特定的财产【1】，另外也不限于设定抵押当时的财产，只要是抵押权实现以前的财产都可以作为抵押标的。比如对养殖的家禽设抵，主张抵押权前新繁殖出的家禽也都仍在抵押财产范围内。
二、浮动抵押的优势
可以看到，浮动抵押既可以用动产设抵，又可以用不动产设抵，并且还把将来的财产也囊括到了抵押财产围，这样无疑扩大了可以作为担保的财产范围，大幅提高了资产利用率。另外在行使抵押权之前抵押人还拥有对被抵押财产的自由处分权，同时对其孳息也可以依法享有。
三、浮动抵押在操作实践中的缺陷
但实践中，也因为这一制度的特殊性，常常存在一些情形致使抵押权不能实现或只能从形式上实现，却并不能对债权进行实质清偿，现对于部分常见情形简列如下：
1、对抵押标的约定不明：
很多抵押权人在签订动产抵押合同时并不会就设抵动产的实际情况实地查验，而后债权到期时又无法证明当时在约定范围内的动产现在的情况，很多法院就会以债权人主张的抵押权所涉标的不明确为由认定抵押权不成立，并对其相应诉请予以驳回[2]。比如就苗木设抵时，在设抵当时很少会对苗木的品种、数量、培育地点和方式等予以确认，这样主张抵押权时就很容易被法院认定为抵押标的不明。
2、行使抵押权时抵押标的减少：
由于浮动抵押不具有普通抵押权的固定效力，所以在抵押期间被抵押人依然可以处分抵押财产，到最后行使抵押权时，常常因为被抵押人的处分行为导致抵押财产标的减少甚至灭失，这时虽然抵押合同的效力是确定的，但对于债权的保障角度来说无异于一纸空文。
3、设定浮动抵押后又设立其他担保物权:
由于浮动抵押设定之时并未对抵押财产进行固定，所以无法产生一般担保物权之优先效力。实务中债权人往往会疏忽这一点，导致即使债权人的浮动抵押设定在先，只要后面有设立其他担保物权，仍然要优先受偿后面的担保物权【3】。比如其后又对同一财产设有留置权或善意第三人的质权。
四、实践中的应对策略
为了避免上述情形，债权人在签订浮动抵押合同时，应注意以下事项：
第一：要尽量根据法律有明确规定的可使抵押财产范围确定[4]的情形进行约定，比如约定明确的履行期等;
第二：要尽量针对抵押标的性质约定可能出现的导致抵押标的减少甚至灭失的情形[5];比如针对鱼苗设定浮动抵押，应对洪水、干旱等可能出现的自然灾害进行明确约定。
第三：当出现公司的合并、分立和破产，股东会做出解散决议，公司因违反法律、行政法规被依法责令关闭等情形时，也要视作抵押财产特定化的条件成就提前主张实现抵押权;
第四：禁止抵押人在抵押标的上设定具有优先效力的其他担保。
【1】《中华人民共和国物权法释义》(第181条)
【2】 成都高新技术开发区人民法院(2016)川0191民初4823号
【3】 中华人民共和国物权法释义》(第189条第二款)
【4】《中华人民共和国物权法释义》(第196条)
【5】 成都高新技术开发区人民法院(2017)川01民终11469号