“鬼吹灯”IP大战——知名商品名称权益裁判规则

近日，随着《鬼吹灯之牧野诡事》不正当竞争案二审判决：“驳回上诉，维持原判”，旷日持久的“鬼吹灯IP大战”最终以爱奇艺和张牧野（鬼吹灯系列书籍的作者）落败而划上休止符。[1]
虽然“知名商品特有名称”裁判规则早已明了且该案也遵循了相关规则，但该裁判规则的运用不仅在司法裁判中存在较大阻碍，学术界对其也尚未形成共识。[2]而本案的宝贵之处在于，其为该裁判规则的进一步阐明及运用提供了可供借鉴的方式。
一、案情简介
1. 案件时间线梳理
2005年12月，天下霸唱创作《鬼吹灯》在天涯论坛发表。
2007年1月，玄霆公司与张牧野就鬼吹灯作品签订《文学作品独家授权协议》，约定：①除不可转让的著作权之外，其他著作权全部转让给玄霆公司；②张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与授权作品名相同或相似的名称创作作品或作为作品中主要章节的标题。
2009年9月，张牧野在《南方都市报》开设专栏，发表《牧野诡事》（在报纸上使用的名称为牧野之章）。
2010年9月，金城出版社出版发行《鬼吹灯之牧野诡事》实体图书。
2015年6月，东阳公司取得《鬼吹灯之牧野诡事》著作权专有使用权。
2016年1月，爱奇艺与东阳公司签订《超级季播剧<鬼吹灯之牧野诡事>联合投资协议》，约定就《鬼吹灯之牧野诡事》拍摄网剧。
2017年2月，玄霆徐州公司起诉。
2017年7月，《鬼吹灯之牧野诡事》网剧在爱奇艺公司的网站实际播出。
2017年11月，一审判决三被告停止使用“鬼吹灯”作为商品名称，此外，爱奇艺应承担150万元赔偿责任，张牧野以及东洋公司就其中110万元承担连带赔偿责任……
2. 法院裁判规则
《鬼吹灯》系列小说属于知名商品，且“鬼吹灯”标识作为小说名称具备了区分不同小说的显著性，不属于法定的不得作为商标使用的标志，因此“鬼吹灯”标识构成知名商品特有名称。
二、案件评析
1. 法律阐释
本案知名商品特有名称权益纠纷主要牵涉《反不正当竞争法》第六条第一项，“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。不难发现，《反不正当竞争法》自2018年修订过后，将相关表述由“知名商品特有的名称”改为“有一定影响的商品名称”。[3]这一改动旨在解决知名与否难以判断的问题，并降低权利人的举证难度，扩大商品名称权益的保护范围。
具体而言，证明“知名商品特有的名称”需要满足以下要件：
显著性；
有一定市场知名度；
不属于法定不得作为商标使用的标志。
2. 商品名称的显著性
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第一款，商品名称、包装、装潢应当具备区别商品来源的显著特征。[4]换言之，特有名称权益的价值基础是商品名称在区别商品来源上所具备的价值，与该商品名称的含义无关。
即对相关公众而言，如果提及“鬼吹灯”，其联想到的是“悬疑盗墓小说”或者“张牧野写的小说”，而不是“鬼吹灯”的具体含义，则“鬼吹灯”符合显著性要件。[5]
然而，有关商品名称显著性的证据如何认定至今尚未有可供遵循的裁判规则。本案中，法官裁判的逻辑推导过程为：“鬼吹灯”具有较高市场知名度→“鬼吹灯”与该系列小说建立了稳定的对应关系→“鬼吹灯”具备区分不同小说显著性。可见，法官是在论证商品名称具有较高市场知名度的前提下，推定商品名称与小说之间建立了稳定的对应关系，进而得出商品名称具有显著性。但应当指出的是，因为判断显著性是以相关公众为参考对象的，因此，市场知名度也应当参照相关市场。而本案玄霆公司所提交的证据中，除“鬼吹灯”系列图书的销售情况外，还包含了“鬼吹灯”网剧、漫画、游戏。这些证据在证明“鬼吹灯”的“知名度”的同时，却也削弱了“鬼吹灯”作为小说名称的显著性。即对于相关公众而言，在提及“鬼吹灯”时，联想到的也可能是名称为“鬼吹灯”的网剧、漫画或者游戏。令人遗憾的是，原判决并未就此进行说明。
值得一提的是，作者张牧野提交了在徐州、上海两地所做的《社会调查报告》，该《社会调查报告》显示：“公众在看到“鬼吹灯”一词时，普遍联想到的主体是张牧野，公众在看到“鬼吹灯之牧野诡事”作品名称时，首先联想到的是爱奇艺公司，其次是张牧野。”该证据直接回应了“鬼吹灯”的显著性问题，相较于前述的推定式论证方法，逻辑上更令人信服。但基于某种原因，该证据既未被采纳，也未予以说明。可见，市场调查作为证据使用仍有一定障碍。
3. 商品具有一定市场知名度
根据《解释》第一条第一款，认定商品名称知名度需要综合考虑商品的销售时间、销售区域、销售额等因素。[6]虽然现行《反不正当竞争法》已将“知名”改为“有一定影响”，但由于更改后并未颁行新的司法解释，因此该《解释》依然适用。相较于驰名商标由最高院指定的法院认定，法官在商品知名度的认定上，似乎拥有更大的自由裁量权。且由于二者参考认定的因素基本一致，以及“知名”与“驰名”的意思过于相近，难以区分，导致法官在司法裁判中难以区分或是干脆混为一谈。类似的问题如：某一商品曾获得“驰名商标”保护的，在其余因素未发生显著变化的情况下，是否可以推定该商品为“知名商品”？反过来是否亦然？由于本案中，双方对于“鬼吹灯”的知名度并无争议，在此不予赘述。
修改后的《反不正当竞争法》虽然回避了上述问题，却也导致新问题的产生，如：如何确保各级法院在影响程度的认定上保持一致？如何使当事人信服，避免滥诉现象的产生？可以说，相较于论证商品知名，“有一定影响”在论证说理上更为模糊，也赋予了法官更大的自由裁量权。
4.商品名称不属于法定不得作为商标使用的标志
根据《解释》第五条，商品名称应不属于法定的不得作为商标使用的标志。[7]作为本案的争议焦点之一，“鬼吹灯”是否带有封建迷信色彩从而归为“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志是双方着墨最多的地方。[8]一审法官从“鬼吹灯”一词的起源、作为小说名称的目的，相关公众的认知，对社会公共利益及公共秩序造成的影响综合分析，充分论证了“鬼吹灯”不具有封建迷信色彩，令人信服。[9]
但抛开案件事实不谈，该案提出了一个重要的问题：商标局以“某一标识带有封建迷信色彩，用于商标易产生不良影响”为由驳回商标申请的，是否导致该标识无法作为有一定影响的商品名称受保护？就这一问题，本案裁判理由如下：
某一标识在申请商标注册时，是否具有不良影响，应结合商品类别具体分析；
驳回商标注册的通知，若未经过商标评审委员会复审及人民法院生效法律文书确认的，不能当然成为认定是否构成知名商品特有名称的依据。
不难发现，本案并未完全解决或者说并未从正面回应这一问题。且依照第一点裁判理由进一步推理可得，只要总45类商标类别中有一类不存在驳回记录，则法院依然能够自由裁量某一标识是否能够作为商标使用，不受商标驳回的约束。而这可能导致某一商品名称在司法裁判中受到保护却无法通过商标局注册商标的矛盾状况，如法院在赋予“鬼吹灯”知名商品名称保护后，若“鬼吹灯”依然无法在45类商标类别中的任何一类上获准注册，本案是否应当再审？又或者权利人可凭该案判决要求商标局在某一类别上予以注册“鬼吹灯”标识？
此外，既然本案在论证“鬼吹灯”一词不带有封建迷信色彩时，遵循了相关公众认知的标准，那么逻辑上而言，是否采纳商标局的驳回商标申请也应当以相关市场为准。具体而言，若“鬼吹灯”在“图书”或“影视剧”类别上申请商标被驳回，则本案裁判时应当采纳商标局的驳回申请或者否定其驳回效力。
虽然本案在证据认定以及论证方式上仍然存在一定的瑕疵，但相较于以往类似案件的判决，本案的论证说理可以说已十分详实、充分，足以评选为指导性案例。
[1] 参见江苏省高级人民法院（2018）苏民终130号
[2] 雄文聪：《作品标题可否构成“有一定影响的商品名称”？》，载《中华商标》，2018年第10期，第61页。
[3] 《反不正当竞争法》（1993年）第五条第二项，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”。
[4] 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款，“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢。……”
[5] 鬼吹灯系列小说中，就“鬼吹灯”的含义有如下表述：“盗墓，在墓室东南角点1只蜡烛，叫：命灯。墓里的蜡烛突然熄灭．意思是墓主对你拿的东西不满，提醒你放下，这时要立刻将东西放回原处，再磕3个头，背道而退方可保命。”
[6] 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款，“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”
[7] 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第五条，“商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。”
[8] 《商标法》第十条第一款，“下列标志不得作为商标使用：……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。”
[9] 参见江苏省徐州市中级人民法院(2017)苏03民初27号，二，2、，“从‘鬼吹灯’一词的起源看，更多的是古人将该词作为‘形容、虚拟’等修辞手法、描述技巧而使用，并没有明显的封建迷信色彩……张牧野在庭审中明确认可其在创作时使用；‘鬼吹灯’一词并不是为了宣扬封建迷信……相关公众在接触《鬼吹灯》系列小说及其衍生作品时，更多联想到的是小说题材的虚构、故事的悬疑、情节的曲折、人物经历的惊险，一般不会与封建迷信相联系……《鬼吹灯》系列小说获得了相关公众的普遍好评……”