医疗损害司法鉴定制度设计的根本目的在于借助医学专家的专门知识，打破专业知识壁垒，辅助法官查明案件事实，准确公正裁判。司法鉴定意见直接关系到对医疗损害客观事实的挖掘程度。那医疗纠纷中如何启动司法鉴定？如何选定鉴定人？提交哪些鉴定材料？鉴定过程需如何准备和参与？鉴定结论分哪几种情形？鉴定意见又如何采信和否定呢？笔者结合12年三甲医院临床医师工作经验，从医学+法律的角度行文如下。
01鉴定启动——当事人申请为主、法院依职权启动为辅
理论中，医疗鉴定启动责任和方式存在争议。有一种意见认为，依照“当事人处分权原则”及“谁主张谁举证规则”，申请鉴定应是承担举证责任一方的义务，若不申请鉴定，则应承担不利后果，法院不应主动依职权委托鉴定；另一种意见认为，医疗纠纷专业性极强，鉴定意见在彻底查明事实、解决纠纷上至关重要，且当事人没有启动鉴定的原因可能很多，比如经济困难、不了解诉讼风险，简单判决其败诉过于僵化，可能会使患者损害得不到应有的救济，加剧医患矛盾，难以案结事了。立法及司法实践中采取第二种意见，故医疗鉴定规则中，当事人未申请鉴定，人民法院就专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定，以达到构建和谐医患关系，实现案结事了的目标。
需要说明的是，并非人民法院确有必要依职权启动鉴定的情形，经法院释明后当事人仍不申请鉴定的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
02选定鉴定人——协商选定为主、法院指定为辅
医疗纠纷案件中鉴定人的选定往往是争议的首要问题，选定合格的鉴定人有利于诉讼的顺利进行。为减少因当事人对鉴定人不信任而引起的重新鉴定、多重鉴定导致浪费司法资源、增加诉讼成本，避免当事人对鉴定人中立性的质疑，故选定鉴定人以当事人协商选定为主，这样形成的鉴定意见易使当事人“心服口服”。
目前各地医学会专家库一般由来自当地各大医院临床医疗专家组成，由于地域性和同行业关联性强的原因，各大医院专家之间相互比较熟悉，所以，院方一般倾向于选择医学会鉴定。而患方一般更愿意选择司法鉴定机构鉴定。出于不同立场和趋利避害的心理，双方关系紧张相互排斥，往往导致协商不成。这种情况下法院可以向当事人提出确定鉴定人的方法，如果当事人同意即按该方法选定鉴定人。如若当事人不能自主协商选定、又不采纳法院提供的选定方法，此时为查明事实，提高司法效率，尽快解决争议，由受案法院依职权指定鉴定人。
实践中，普遍存在当事人自行委托鉴定的情况， 当事人自行委托鉴定有利于发挥当事人主动性、提高诉讼效率，但由于对方当事人未参与、公正性缺失，采信与否需在个案中综合判断。无论是当事人协商选定还是法院依职权选定鉴定人，都必须是具备相应鉴定能力、符合鉴定要求的鉴定人。
03鉴定事项
医疗损害委托鉴定书是法院在审理医疗损害责任纠纷案件中，依当事人申请或依职权启动鉴定后，向选定的鉴定人出具的请求其鉴定的法律文书。
下列专门性问题可以作为申请医疗损害鉴定的事项：
1、医疗机构实施诊疗行为有无过错；
2、医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；
3、医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务；
4、医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；
5、患者损伤残疾程度；
6、患者的护理期、休息期、营养期；
7、其他专门性问题。
04鉴定材料与鉴定前质证
委托医疗损害鉴定的，当事人应当按照要求提交真实、完整、充分的鉴定材料。
1、哪些属于鉴定材料
《司法鉴定程序通则》第12条第3款规定：“本通则所称鉴定材料包括生物检材和非生物检材、比对样本材料以及其他与鉴定事项有关的鉴定资料。”
《医疗事故处理条例》 第28条第2款规定医疗机构提交鉴定材料包括：
(一)住院患者的病程记录、死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、会诊意见、上级医师查房记录等病历资料原件;
(二)住院患者的住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料原件;
(三)抢救急危患者，在规定时间内补记的病历资料原件;
(四)封存保留的输液、注射用物品和血液、药物等实物，或者依法具有检验资格的检验机构对这些物品、实物作出的检验报告;
(五)与医疗事故技术鉴定有关的其他材料。
2、委托鉴定前须对鉴定材料进行质证
过去理论上和实务中大家比较关注的是对医疗损害鉴定意见的质证，但对委托鉴定前，鉴定材料是否需要当事人质证没有具体规定。2017年《最高人民法院审理医疗损害责任纠纷司法解释》颁布后改变了这一现状，该司法解释要求法院必须组织对鉴定材料进行质证（《最高人民法院审理医疗损害责任纠纷司法解释》第10条“在委托鉴定前，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证”）。
所谓“巧妇难为无米之炊”，鉴定材料是开展鉴定的物质基础，鉴定材料的来源是否真实，是否充分完整，是否与案件有关联，直接关系到对医疗损害客观事实的挖掘程度。若是鉴定材料混乱不堪，鉴定中送检的检材和样本不真实、不合法、不相关，或者是检材和样本保护不当，都会极大的影响鉴定质量，造成鉴定意见错误或失真，从而导致整个案件事实认定错误及错误判决。鉴于此，司法解释规定了人民法院在委托鉴定前应当对鉴定材料的真实性、完整性、充分性进行审查，对于提交的鉴定材料不符合要求的，人民法院应当通知当事人更换或者补充相应材料，同时设定委托鉴定前的质证程序。
设定委托鉴定前的质证程序：一是有利于鉴定前固定鉴定材料，防止证据突袭和反复重新鉴定，提高诉讼效率，尽早结案；二是有利于鉴定人充分了解鉴定所需要的全面材料，科学判断；三是委托鉴定材料本身也具有证据属性，理应按照证据规则对鉴定材料进行质证，保障诉讼权利。
05鉴定过程
1、鉴定材料预审
委托人提出医疗损害司法鉴定委托后，向司法鉴定机构提供鉴定材料供鉴定人审核，司法鉴定机构在规定期限内给予是否符合受理以及本机构是否具备鉴定能力的答复。鉴定材料不能满足审核要求的，鉴定机构应及时提出补充提供的要求。
一般包括但不限于：鉴定申请书、医患各方的书面陈述材料、病历及医学影像学资料、民事起诉状和民事答辩状。
2、听取医患各方陈述意见
鉴定材料预审后拟受理鉴定的，司法鉴定机构确定鉴定人并通知委托人，共同协商组织听取医患各方的意见陈述。一般医患每方陈述在20分钟以内，先患方后医方，陈述时尽量围绕委托鉴定事项所涉及的诊疗过程、损害后果及其因果关系等具体问题。现场陈述结束后也可见提交书面陈述意见包括临床指南、诊疗规范、专家共识等资料。必要时可邀请提供咨询意见的临床医学专家参与听取各方意见。
3、鉴定的受理与检验
经确认鉴定材料，并符合受理条件的，由司法鉴定机构与委托人办理受理确认手续。受理鉴定后，鉴定人按照鉴定规则，对被鉴定人（患者）进行必要的检验（包括尸体解剖、组织病理学检验、活体检验以及其他必要的辅助检查等）。
4、咨询专家意见
鉴定人多数系法医，在鉴定中涉及的专门性问题可咨询相关临床医学专家。专家意见会在内部存档并供鉴定人参考。
5、制作鉴定意见书
鉴定人综合所提供的鉴定材料、医患各方陈述意见、检验结果和专家意见，根据医学科学原理、临床诊疗规范及鉴定原则，完成鉴定意见书的制作，并对鉴定意见负责。
06鉴定结论
1、医疗过错
- 违反具体规定的过错
医疗机构或其医务人员在诊疗过程中违反法律、行政法规、规章以及相应诊疗、护理规范的具体规定，或者有违该专业领域多数专家认可的原则和方法，则视为存在医疗过错（规则、原则和方法，既包括成文的，也包括“约定俗成”的）。
2.违反注意义务的过错
以医疗纠纷发生当时相应专业领域多数医务人员的认识能力和操作水平衡量，医疗机构或其医务人员有责任、也有能力对可能出现的损害加以注意，但因疏忽大意或过于自信而未能注意，则认定存在医疗过错。在判定时适当注意把握合理性、时限性和地域性原则。
3.违反告知义务的过错
医疗机构及其医务人员在诊疗过程中对患者的病情及拟采取的诊疗措施作出必要的告知，并取得患方的知情与同意。未尽到告知义务，则视为存在医疗过错。
告知情形包括但不限于：1、疾病诊断，包括医师知道的和应当知道的；2、拟采取诊疗措施的目的、方法、利益和风险，以及拒绝该措施的风险和利益；3、除拟采取的诊疗措施外，可供选择的其他替代措施；4、可能对患者造成明显侵袭性伤害或者需要患者承受较强烈痛苦的诊疗措施；5、费用昂贵的检查、药物和医疗器械；6、关于转医的事项；7、其他按照相关规定有必要取得患者知情和同意的情形。医务人员的告知既包括书面说明，有时也包括其他适当形式的告知。实际鉴定时，鉴定人应审慎判断，并关注医务人员未尽到告知义务对患者的实际损害。
2、损害后果
死亡，残疾，病程延长，病情加重或者其他损害，错误受孕、错误生产、错误生命，丧失生存机会，丧失康复机会。
3、因果关系及原因力大小
1.医疗行为与患者损害后果之间存在因果关系，过错系全部原因
医疗过错行为是导致患者损害后果的直接原因，医疗损害完全由同一医疗机构的过错诊疗行为造成，该医疗机构对患者损害承担100%的责任，全部原因亦唯一原因。
2.医疗行为与患者损害后果之间存在因果关系，过错系主要原因
患者损害后果主要由一家医疗机构的过错诊疗行为造成，同时存在其他加重或扩大患者损害的因素（病情本身特点、自身健康状况、体质特殊性、限于当时医疗水平等），该医疗机构对患者损害承担主要责任，其他因素对患者损害承担次要责任。
3.医疗行为与患者损害后果之间存在一定的因果关系，过错系同等原因
不同医疗机构之间或者一家医疗机构的过错诊疗行为与造成患者损害的其他因素（患者病情本身特点、自身健康状况、体质特殊性、限于当时医疗水平等）共同作用，导致患者损害，其中各方医疗机构的过错诊疗行为或者过错诊疗行为与造成患者损害的其他因素在医疗损害中的作用力基本相当，难分主次，对患者损害负同等责任。
4.医疗行为与患者损害后果之间存在一定的因果关系，过错系次要原因
造成患者损害的诸多因素中，医疗机构的违反过错诊疗行为不起主导作用，损害后果主要是由于患者病情本身特点、自身健康状况、体质特殊性或者限于当时医疗水平等因素造成，医疗过错行为仅在损害后果的发生或进展过程中起到了促进或加重作用，即使没有发生医疗过错，损害后果仍然有较大的可能会发生，医疗机构对患者损害承担次要责任。
5.医疗行为与患者损害后果之间存在一定的因果关系，过错系轻微原因
损害后果从本质上而言是由于患者病情本身特点、自身健康状况、体质特殊性或者限于当时医疗水平等因素造成，医疗过错行为仅在损害后果的发生或进展过程中起到了一定的诱发或轻微的促进和加重作用，即使没有发生医疗过错，损害后果通常情况下仍然难以避免。诊疗行为确实存在过失之处，但在损害构成原因中作用力非常微小，医疗机构对患者损害承担10%以内责任。 - 医疗行为与患者的损害后果之间无因果关系
患者的损害后果完全由医疗机构的诊疗行为以外的原因引起，比如患者病情本身特点、自身健康状况、体质特殊性或者限于当时医疗水平等因素造成，与医疗行为不存在本质上的关联，医疗机构对患者损害不承担责任。
07鉴定意见的采信与否定
鉴定意见应当交由当事人质证。经当事人申请、法院审查同意或法院认为必要，鉴定人应出庭作证；特殊情况下（因健康原因、自然灾害、不可抗力或双方同意变通）允许通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。司法解释规定，无正当理由鉴定人拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的，对该鉴定意见不予采信。
一方当事人自行委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，其他当事人认可的，法院可予以采信。当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由；经审查证据证明异议成立的，对鉴定意见不予采信，异议不成立的，应予以采信。
需要注意的是，鉴于医疗行为本身的专业性、复杂性，医疗纠纷诉讼过程中既不能“以鉴代审”，也不能“以审代鉴”，鉴定意见作为“专家证据”采信与否由法院根据个案判断。既要尊重医学规律，发挥医疗损害鉴定在专业判断中的独到作用，也要在鉴定材料不真实、鉴定过程不科学、鉴定结果不客观的情况下适时否定或部分不采纳鉴定意见，真正做到医疗纠纷的公平妥当处理，维护医患关系和谐。
结语
任何一个法治完备的社会，司法都是救济权利的最有效保障，诉讼是最权威、最终极的纠纷解决机制。由于大部分法官医学专业知识匮乏，为准确查明事实公正裁判，明确诊疗行为有无过错、与损害后果有无因果关系、原因力大小等必须借助医疗损害鉴定来解决，所以通过医疗鉴定明确损害责任成为了解决医疗纠纷的关键之一。具有临床医学背景的专业律师能提前介入，在鉴定过程中充分发挥专业优势，更好地维护当事人权益。