房开商因购房者“断供”行使法定解除权的潜在风险

房开商在销售商品房过程中，购房者“断供”问题屡见不鲜，为了应对购房者“断供”所引起的系统性风险，房开商一般会选择主动解除商品房买卖合同。当前大部分的商品房买卖合同中，房开商都会设置购房者逾期偿还银行贷款本息导致房开商承担连带责任的视为违约，房开商有权单方解除合同的类似条款，主要是根据《合同法》第九十三条第二款规定，解除合同的条件成就时，行使约定解除权。然而房开商也可能有百密一疏的情况或之前对“断供”问题重视不够，在部分商品房买卖合同中并未设置类似约定解除权的条款。此种情况下，除双方可协商解除外，房开商往往选择行使法定解除权，笔者拟探讨房开商因购房者“断供”行使法定解除权存在的潜在风险。
一、解除合同的部分法条依据
1.附条件解除
法条：《合同法》第四十五条【附条件的合同】当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
2.通过行使不安抗辩权解除
法条：《合同法》第六十九条【不安抗辩权的行使】当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。
3.协商解除
法条：《合同法》第九十三条第一款【合同约定解除】当事人协商一致，可以解除合同。
4.约定单方解除
法条：《合同法》第九十三条第二款当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
5.一般法定解除（特别法定解除不再详列）
法条：《合同法》第九十四条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
6.违约方解除合同
法条：《合同法》第一百一十条【非金钱债务的违约责任】当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未要求履行。
7.任意解除
法条：《合同法》第四百一十条【任意解除权】委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
8.情势变更解除
法条：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
二、房开商行使法定解除权存在的潜在风险
（一）主张解除合同时已超过除斥期间，解除权消灭
一般情况下，购房者无论是无力偿还贷款本息而断供，还是因其他债权债务纠纷账户被冻结导致银行贷款账户自动扣划不成功，均会被银行视为“逾期还贷”，基于银行、借款人（即购房者）、房开商三方签订的《借款合同》约定，房开商作为连带保证责任人在该银行的保证金账户将被直接扣划，为购房者承担保证责任。
然而，若合同中并无关于合同解除权的特别约定，根据《合同法》第九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，根据《合同法》第九十四条规定，法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。
在商品房销售管理过程中，房开商容易忽视合同解除权的除斥期间，司法实践中无论是约定解除权还是法定解除权，一旦房开商疏忽未在合理期限内行使其解除权，将极大可能因超过除斥期间解除权消灭而败诉。
参考案例1：贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终4466号
法院认为“本案中，因被上诉人李蜀南未能按期履行与中信银行、宏益公司共同签订的《中信银行个人购房借款合同》中约定的还款义务，导致宏益公司承担了贷款保证责任，进而造成宏益公司在本案《商品房买卖合同》中获得足额购房款的合同目的无法实现。宏益公司本有权依照《合同法》第九十四条的规定解除上述《商品房买卖合同》。但是，依照《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”的规定，合同解除权的行使存在法定的除斥期间，逾期解除权消灭。本案中，因宏益公司于2014年9月2日即被中信银行划扣了剩余按揭贷款，承担了贷款保证责任，此时宏益公司就应当知道其在本案《商品房买卖合同》中的合同目的可能无法实现。但其此后既未对被上诉人进行催告，也未在一年的除斥期间内行使解除权，直到2016年11月才向法院提起解除合同诉讼，因此，上诉人宏益公司在本案中主张的合同解除权已经消灭，一审判决对此所作认定符合法律规定，并无不当。宏益公司提出的上诉理由于法无据，本院不予支持。宏益公司可以通过其他方式主张其合法权益”
参考案例2：贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终7113号
法院认为“本案中，上诉人中铁置业公司系以周明宇未能按期履行双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》中约定的付款义务，依据约定的合同解除权提起诉讼。但是，依照《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款：“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭”的规定，合同解除权的行使存在除斥期间的限制，逾期则解除权消灭。因本案双方当事人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》中对于解除权的行使期限并未进行约定，因此，上诉人中铁置业公司应当在约定解除权发生之日起一年内行使，从中铁置业公司在2015年12月21日实际承担保证责任的时间起算，其于2017年3月6日才向法院提起诉讼，已超过法定的除斥期间，故一审判决对此所作认定符合法律规定，并无不当。至于上诉人提出的其不仅享有约定解除权，亦享有法定解除权的问题，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，系针对商品房买卖合同中依据《合同法》第九十四条享有的法定解除权行使条件所作的解释规范，法定解除权亦受一年除斥期间的制约。至于本案的房屋因被另案查封，涉及第三人的权利，可在执行中解决。”
（二）购房者已支付全部购房款，房开商作为卖方出售房屋收取房款的合同目的已经实现，法定解除权无法得到支持
我们知道，在银行按揭制度和房地产行业中，在未办理房屋抵押登记前，房开商签署《商品房买卖合同》销售商品房并获得销售款的目的，与购房者是否按约偿还银行贷款紧密相关。一旦购房者逾期还贷，无论银行是通过按期扣划款项清偿还是诉请房开商一次性偿还全部贷款本息，均将导致房开商《商品房买卖合同》的目的不能实现。事实上购房者的“断供”行为导致房开商必须以承担保证责任的形式将已收取的房款部分或全部返还至银行，也必然导致房开商通过《商品房买卖合同》获取房屋销售款的目的不能实现。然而，司法实践中尚存在一定争议，仍有部分观点认为，购房者断供导致房开承担保证责任后，房开商应根据《担保法》第三十一条规定，承担保证责任后，向债务人追偿，同时基于司法需维护交易的稳定和市场秩序的需要，不应支持合同法定解除权的滥用。
参考案例1：广州市中级人民法院（2017）粤01民终22186号
法院认为“因致岭公司、金国春之间存在商品房预售合同关系以及两者与案外人之间的银行贷款担保保证合同关系。商品房预售合同中，致岭公司作为开发商承担的合同义务是交付房屋、将房屋产权转移登记至购房人名下；而金国春作为购房人的合同义务是支付购房款。本案中，金国春已经依约支付了全部购房款，致岭公司作为卖方的商品房预售合同的目的已经实现。”
参考案例2：昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初5042号
法院认为“第九十四条规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。该规定表明，只有违约方的违约行为已构成根本性违约致使双方不能实现合同订立目的时，守约方才享有法定解除权。本案中，原、被告双方自愿签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》真实、合法、有效，对双方具有法律约束力，双方应恪守履行。签订合同后，被告履行了支付房款的基本义务。现被告宋某某虽未按期归还贷款，已然构成违约，但该违约行为不能否定其已经向原告履行了支付全额房款的义务，原告出售房屋收取房款的合同目的已经实现，故该违约行为不属根本违约，不能导致双方合同解除。在被告未按期还贷之时，原告云南某某置业有限公司也并未按照贷款合同约定全面履行其承担连带担保责任的代偿义务，截止2018年7月31日原告仅履行了28629.05元的部分代偿义务，原告可通过行使追偿权主张其因履行该代偿义务产生的损失，行使合同解除权并非唯一选择”。
（三）银行既不提出独立诉请也不另案起诉解除借款合同，将导致合同解除后款项处理陷入困境
根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。在司法实践中，房开商起诉解除商品房买卖合同一般都将银行作为第三人，但银行出于有房开商连带保证、剩余贷款本息和预告抵押登记等层面考虑，可能既不提出独立诉讼请求，也不另案起诉解除借款合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。
若仅处理商品房买卖合同纠纷，即使解除合同得到法院支持，根据《合同法》第九十七条规定必然涉及到合同解除后购房款的返还处理。由于银行贷款部分系购房者基于《借款合同》约定委托支付给房开商，则全部房款应视为购房者支付，在银行未独立提出诉讼也未另诉情况下，房开商应在抵销代偿款后应将剩余房款返还给购房者。我们知道，购房者之所以断供均系自身经济恶化、或者债务（可能被冻结、查封）缠身，则该部分购房款将可能被购房者其他债权人直接向房开商冻结（应收账款）执行。而此时购房者仍然无偿还能力，那么银行的剩余贷款本息将全部向房开商（借款合同的连带责任保证人）主张。房开商承担剩余贷款本息虽有权向购房者追偿但已无实现可能。
（四）合同解除但可能无法对抗预查封将导致“房财两空”
即便当前较多观点认为预查封不能限制商品房买卖合同的解除，且合同解除后购房者失去对该房屋物权的基础和期待可能性，预查封应当解除转而执行房开商向购房者基于返还购房款所形成的债权。但《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》法释〔2015〕10号第二十六条规定，金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。
2019年11月8日，最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》法〔2019〕254号文件中，第124条中载明“应予注意的是，在金钱债权执行中，如果案外人提出执行异议之诉依据的生效裁判认定以转移所有权为目的的合同（如买卖合同）无效或应当解除，进而判令向案外人返还执行标的物的，此时案外人享有的是物权性质的返还请求权，本可排除金钱债权的执行，但在双务合同无效的情况下，双方互负返还义务，在案外人未返还价款的情况下，如果允许其排除金钱债权的执行，将会使申请执行人既执行不到被执行人名下的财产，又执行不到本应返还给被执行人的价款，显然有失公允。为平衡各方当事人的利益，只有在案外人已经返还价款的情况下，才能排除普通债权人的执行。反之，案外人未返还价款的，不能排除执行。”
同时，在实践中仍然存在一定争议，往往可能出现此种局面，即商品房买卖合同已解除，房屋存在购房者多方债权人预查封甚至司法拍卖的情况。合同解除后房开商需及时向执行法院提出执行异议，异议极大可能被驳回后还需提出执行异议之诉，陷入到漫长司法程序中存在不确定性，而购房款又被其他债权人冻结执行，房开商还需向银行承担剩余贷款本息的连带责任后却无法向购房者实现追偿，最终“房财两空”，可以说房开商在这样的制度和模式下仍然是“弱势”一方，权益无法得到有效保障。
参考案例1：贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初438号
法院认为“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。美的西南房产公司提起执行异议的依据为（2017）黔0115民初2459号民事判决书，即使该判决书发生法律效力，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”的规定，该份判决书的作出系在2017年3月15日本院作出（2017）黔0103民初1532号民事裁定书查封涉案房屋之后，美的西南房产公司不享有就涉案房屋足以排除强制执行的民事权利。故对美的西南房产公司要求依法停止对位于贵阳市××·××时代××至××（××）××单元××房屋××执行及×贵阳市×区美的·林城时代第A-27至A-30栋（A27）1单元32层1号房屋的所有权的请求均不予支持。”
参考案例2：太原市中级人民法院（2017）晋01民终4040号
法院认为“被上诉人辰兴房地产发展有限公司的权利应如何保护。本院认为，辰兴房地产发展有限公司为王丽军向中国银行贷款提供担保，后王丽军逾期还款，构成违约，中国银行要求辰兴房地产发展有限公司承担担保责任，并扣划了相应款项。辰兴房地产发展有限公司承担担保责任后，按照法律规定对王丽军享有追偿权，故辰兴房地产发展有限公司对王丽军享有的权利性质也仅是普通债权，该债权与上诉人刘栋荣对王丽军的债权性质相同，无优先性可言。被上诉人辰兴房地产发展有限公司也只能通过向王丽军追偿维护其权利。
原审法院认为王丽军未按合同约定履行还款义务，导致合同解除，其无法取得房屋物权。本案执行措施发生于2015年，辰兴房地产发展有限公司起诉王丽军解除合同的诉讼判决生效于2017年。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定"金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除异议的，人民法院不予支持"，执行部门在2015年采取的执行措施时合同并未解除，该执行措施是正确的。”
三、笔者关于房开商如何应对上述潜在风险的建议
1.无论是约定解除权还是法定解除权，需在除斥期间内（若无特殊规定或约定一般为1年）行使解除权；
2.尽量在商品房买卖合同中约定购房者断供条件成就时的解除权行使及损失追偿事项；
3.房开商提起解除商品房买卖合同的诉讼后，请银行作为有独三提出独立诉讼请求一并处理房款事宜。或者，若银行另案起诉解除借款合同的，请银行先行保全房开商需返还给购房者的房款，并向法院申请合并审理。
4.若房屋已被预查封的，房开商解除合同后仍需尽力提出执行异议、执行异议之诉阻止预查封措施。若在预查封情况下将被司法拍卖，除房开商自己提出执行异议外，建议同时请银行以“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”为由提出执行异议。