原创丨开发商阶段性担保的风险与防范

商品房预售模式已成为国内商品房市场销售的最主要模式。对于房企而言，商品房预售有利于房地产企业加快资金周转、提高杠杆效应、扩大建设规模。
在预售模式下，购房人通常采取向银行借款，以按揭贷款的形式支付购房款。因该阶段无法办理正式的房产抵押手续，银行通常会在开发商提供阶段性的担保以后放款，以降低银行回收贷款的风险。
阶段性担保本是促使各方达成交易，实现合力共赢的方式。然而在实际操作中却让房地产企业频频中招，损失巨大。
今天坤略律师事务所基建地产法律事务部，就与您聊一聊这让开发商头都疼不已的阶段性担保。
PART1什么是阶段性担保
房屋预售模式下，购房人因无法办理以银行为抵押权人的房屋他项权证，贷款银行凭借优势地位会要求开发商对银行在取得房屋抵押权前的“抵押物悬空期”为购房人提供连带责任保证。
实践中，对于该连带责任保证一般采用如下两种表述：
第一种：保证期间从本合同签署之日起至抵押人已就抵押物有效设定抵押。
第二种：保证人提供阶段性连带责任保证的,保证期间为自本合同签订之日起至借款人的债务履行期届满之日起两年止。保证人同意,经贷款人同意展期、重组的贷款,保证人的保证期间为自本合同签订之日起至新约定的债务履行期届满之日起二年。尽管如此,如借款人已办妥本合同约定抵押担保的现房抵押登记手续的,保证人的保证责任解除。
PART2阶段性担保合同的性质
从两种不同的约定可以看出，对于阶段性担保存在不同理解。如第一种约定，系认为是对开发商保证期间的约定，属附期限合同。而第二种约定，系认为是对开发商阶段性担保的解除条件，属附解除条件的合同。
学理上认为，“保证期间”是指，保证合同的当事人约定或依法律规定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。《担保法解释》进一步规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长。在保证期间内，若债权人未依法定方式主张权利，保证期间经过，保证责任消灭。
前文中第一种约定对于“保证期间”时间跨度的指向存在不确定性，既可能延长、也可能缩短，这与《担保法》对于“保证期间”设立初衷相违背，在实践中产生较多争议。
相较于第一种约定，第二种约定则更为周全。既明确了保证合同的性质、保证期间，也明确了解除的条件，符合当下主流观点，也被越来越多的银行所采用。
PART3房地产开发企业在阶段性担保中的困境
阶段性担保终止于购房人办理完成房屋他项权证，开发商对于购房人此后的违约还贷行为则不再承担保证责任。在实际履约过程中，开发商先向购房人交付房屋，在合同约定期限内通知购房人办理房屋产权登记。但现实是，部分购房人因各种原因或自身利益考量，迟延办理或不办理房屋产权登记手续及房屋他项权证，严重增加了房地产企业的担保风险。
2018年12月20日《人民法院报》法官说法栏目中刊登了北京市第二中级人民法院韩耀斌法官的文章。韩法官在审理该类案件后认为：“银行在条件具备时及时办理抵押登记系其当然合同义务，故银行应当在合理的期限内办理抵押登记。问题是该期限如何确定。该期限的起算点为银行收到房屋所有权证之日，结束日为银行向不动产登记中心提交材料之日，当无争议，关键是确定两者的期限。笔者认为，应当考量银行准备登记材料的时间和交易惯例。考虑到银行按揭抵押涉及整个房产项目的贷款人，往往成批办理，并非单个办理，准备登记材料需要耗费不少时间，结合我们审理的案件中多家银行约定的期间，短则一个月，多则三个月，据此衡平各方利益，该期限一般定为三个月为宜。”
同时，韩法官对于因第三人的原因导致解除条件未成就时开发商有无保证责任的问题也提出了观点。他认为：“如果双方当事人对此有约定，从其约定。如果没有约定，因阶段性保证制度设立初衷为解决银行风险敞口期，避免无增信措施的空档期，故开发商理应承担该风险；而且，合同约定开发商在抵押登记办妥之前承担保证责任，将该风险分配给开发商，亦符合合同约定。”
虽然人民法院“官方”媒体刊登了阶段性担保问题的裁判观点，但审判实践中仍存诸多未采纳该观点的判决。未采纳该观点的主要理由还是“房地产公司在保证期间内应承担保证责任”。
PART4现实情况的应对
我国不是判例法国家，且各级人民法院均有独立审判权。所谓的“官方”媒体观点，也只能作为“一家之言”。
因此，在没有明确的法律规范指引、较为统一的裁判观点，且现阶段房地产开发企业还需进行阶段性担保的背景下，坤略律师走访多家地产企业，与他们对阶段性担保问题进行深入沟通交流，分析阶段性担保的症结与解决方案。
我们发现，一般而言，阶段性担保从开始到结束，主要分为以下阶段：

可以看到，房地产企业在商品房买卖合同签订、借款协议签订、通知办理登记等阶段参与度较高，在实际办理登记阶段参与度较低。
因此，结合实际操作流程以及沟通中反映的问题，我们提出如下风险防范及处理建议：
1、在《商品房买卖合同》补充协议中明确约定，房地产企业承担阶段性担保责任后，房地产企业即享有合同解除权，并有权要求购房者承担相应的违约责任并赔偿损失。
同时，对于处于优势地位的房地产企业亦可在《商品房买卖合同》补充协议中要求购房人提供反担保（提供财产抵押或保证人保证）；
2、与合作银行达成协议，要求合作银行对购房者存在断供现象履行及时告知义务，并约定因未如约履行告知义务，将减轻或免除房地产公司的担保义务。此举可避免在购房人断供的情况下，房地产企业仍将房屋产权登记至购房人名下，导致房地产企业既转移了物权，又要对断供的贷款承担担保责任；
此外，房地产企业与合作银行在初期商业谈判时，也可就《登记申请书》操作流程进行协商。在购房人办理登记前，要求合作银行先行在《登记申请书》上加盖公章，并向房地产企业提供购房人是否存在断供的《情况说明》。同时在担保合同中约定，如银行提供的《情况说明》存在错误，房地产企业对错误导致的保证责任不再承担；
3、分别与合作银行、购房人约定，在可以办理不动产登记的情况下，要求购房人、合作银行在指定期限内办理完毕相关登记，逾期购房人将承担相应的违约责任，房地产公司也不再对银行承担阶段性担保义务；
4、在可以办理房屋产权登记及房屋他项权利登记的情况下，房地产企业应及时通过电话、函件形式通知购房人以及银行办理相关登记。房地产企业应对该等通知过程进行录音、录像，保留好相关证据及凭证。
在通知发出后，如购房人或银行仍未及时办理，可再行发送催告函，并留存相关证据。
5、如购房人已出现断供情况，房地产企业应根据购房人具体拖欠金额、购房人还款能力，往期还款状态等因素综合评价风险。如风险评级较高，则应立即起诉并查封房屋，避免产生轮候查封的风险，将风险控制在萌芽之中。
PART5结语
坤略律师深知，房地产企业在与银行的合作中，银行所处的优势地位。与之相关的阶段性担保在较长一段时期内也将继续存在，这里提供的建议也不能完全解决阶段性担保所带来的风险。
所以，我们真诚希望能与更多的房地产企业进行深入交流与沟通，群策群力，为房地产行业健康、有序、良好的发展，贡献应有之力。