针对公司为他人提供担保，2019年12月16日颁布的《九民纪要》第十七条明确，公司的法定代表人对外代表公司的权限应当受到《公司法》十六条的约束，即法定代表人原则上可以完整的代表公司进行活动，但涉及担保的，应当取得公司机关决议授权，除非债权人系善意。
但《九民纪要》仅明确法定代表人的对外担保权限应受到限制，对法定代表人之外的其他主体如公司的股东、高管、以及与公司具有合作关系的人等，均未予以明确。实践当中，此类人员对外进行担保的不在少数，较为典型的一种就是工程挂靠人刻制被挂靠人的公章对外进行担保。
01案情提要
天王公司是一家施工企业，拥有较全的施工资质。2019年1月，天王公司与常某签订一份合作协议，约定天王公司设立四川分公司，任命常某为四川分公司的负责人，由其在四川省境内寻找项目，以天王公司名义投标并交纳投标保证金，中标后以天王公司名义签订施工合同，具体施工由常某负责，双方独立核算，常某需按项目向天王公司交纳管理费。
合作过程中，常某自行刻制天王公司的公章一枚，用于投标。天王公司未对投标文件上的公章提出异议，并继续代为交纳投标保证金。天王公司未将常某任命为负责人，也未在四川设立分公司。
2019年6月，金某将常某和天王公司诉至法院，要求常某偿还欠款1000万元及利息，天王公司承担连带保证责任。天王公司在收到诉状及借款合同等证据后才知道，常某与金某于2018年4月至6月期间签订多个借款合同，累计向金某借款1000万元，并以四川分公司负责人的身份，约定天王公司对常某的债务进行连带保证，并加盖其“私刻”的公章。
本案最终的判决结果为常某向金某偿还欠款，天王公司不承担担保责任，理由在于，常某并非天王公司的法定代表人或分公司负责人，无权代表天王公司，且该担保未取得天王公司董事会或股东会的决议，担保无效。
02本案相关问题分析
本案判决天王公司不承担担保责任的理由有两点，一是常某并非天王公司的法定代表人或分公司负责人，在身份上无权代表天王公司；二是该担保未取得天王公司机关决议。尽管本案的结果是符合《九民纪要》精神的，但笔者认为，本案案情虽不复杂，但同时涉及身份、公章等法律特征与代表、代理等法律行为的关系认定问题，以及行为人不同活动领域的效力问题，对其进行多方位的分析，有助于我们更好地认定和代理此类案件。
（一）行为人持有公章的效力应当以是否构成代理或代表来认定
《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”传统上，公章几乎被视为公司对外作出意思表示的唯一工具，因此才存在对某些合同效力认定上，公司以合同上加盖公章不是备案公章为由，否定合同效力。《九民纪要》出台之前，最高院的诸多裁判文书认为，即使公章是伪造的，但公司在其他场合承认过该公章的效力，就不能在后续使用中否认其效力（例如：汪天雄与重庆群洲实业（集团）有限公司、朱惠德建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书[最高人民法院（2016）最高法民申255号]）。甚至某些案件中，公司公章被盗，但公司发现公章被盗后不及时采取措施，也被判决承担因公章被私自使用造成的经济损失承担责任。
《九民纪要》四十一条第一款规定：“司法实践中，有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案的公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。”可以看出，九民纪要弱化了公章绝对代表公司意志的效力，不再以是否持有公章以及公章的真假来判断行为人能否代表或代理公司，而应当根据行为人的身份及是否获得授权来确定相应的权限。最高法民二庭编著的《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》将本条总结为“看人不看章”规则。
结合《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”之规定，如果行为人本身的在身份上可以代表公司，则应当适用代表规则来认定行为人的后果归属。如果行为人在身份上不能代表公司，则应当适用代理规则来判断行为人的后果归属。可以说，“得公章者得天下”的思维定式应被扭转；法定代表人、分公司负责人对外代表公司活动，需要公章加持的传统认识应被弱化。
根据上述，对常某的行为进行分析就变得相对容易。天王公司未实际设立四川分公司，也未对常某进行任命，所以常某并非分公司的负责人，也非天王公司的法定代表人，故其无权代表天王公司进行交易。
当然，如果天王公司设立四川分公司，任命常某为分公司负责人并进行工商登记，那么此时常某基于身份权能，可以代表天王公司四川分公司对外进行民事活动，是否持有公章就变得无关紧要。由此产生的相应责任应由四川分公司承担，如果分公司的财产不足以承担的，则应由天王公司来承担。
既然常某不能基于身份权能代表天王公司，就应当从代理权入手来考察其是否可以代理天王公司对外进行活动。从合作协议的内容上看，常某虽然对于挂靠期间涉及的工程项目取得了相应授权，但并未取得除此之外的其他授权，故即使其持有公章，也并无权代理天王公司进行其他活动。（类似案例参见：张德勇、广西建工集团第一建筑工程有限责任公司等与韩高伟、青海锦峰房地产开发有限责任公司民间借贷纠纷二审民事判决书[（2019）青民终234号]）。
（二）有权的行为人进行担保应受公司法第十六条的限制
《九民纪要》十七条、二十六条规定，法定代表人代表公司进行担保及承担债务的，应当经过公司机关决议方为有效，限制了法定代表人在从事担保等负担性活动的代表权限。根据《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，按照“举重以明轻”原则，法定代表人作为公司的法定代表机关，应当受《公司法》十六条的约束，分公司负责人也应当受该条约束。
法定代表人或分公司负责人对外的权限源于法定，对外可以天然的代表公司，因此，其以公司名义对外担保的，只需要取得机关决议。对于此类人员之外的人，以公司名义签订担保合同，还应当取得合法授权，同时取得公司机关决议。
假设常某取得天王公司授权进行担保，是否应当受到《公司法》十六条的约束？笔者认为，涉及担保事项的，实际上是将公司对外担保的权限进行了赋予了公司的董事会、股东会等机关，未经这些机关的决议，无论是何人，均无权代表公司对外担保。换言之，只要未取得机关决议，行为人就是无权行为。常某持有公章的行为，无论是被认定为代理还是代表，均应取得公司机关决议，否则无效。当然，如果常某取得了机关决议，或者伪造了机关决议，其没有相应的代理权限的，此种担保是否有效？
个人理解，如果取得机关决议，常某还应取得天王公司授权，相应的担保方为有效。即代理人取得授权解决的是其个人能否代表公司对外担保的权能问题，机关决议解决的是对此种权限限制的问题。当然，此种理解是否正确还需要人民法院在司法实践中加以印证。
（三）对于其他事项，行为人如果取得代表权或代理权，则对外当然有效
根据公司对外活动产生的后果效能来看，公司对外的活动主要分为两类：一类为担保及承受债务等单方负担行为，另一类为此类事项之外的民事行为。对于一般事项，应当看行为人是否有代表权以及针对具体事项取得授权，如取得的，则为有效。
假设本案中常某未以天王公司名义对外担保，而是以天王公司名义对外借款，又应当如何判断其行为效力？
根据前面的分析我们可知，首先从身份上，常某无权代表天王公司，自然其也就无权代表天王公司对外举债。《九民纪要》四十一条第二款规定：“法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”但如果天王公司设立了四川分公司，常某被登记为天王公司四川分公司负责人，根据本条，此时的常某从身份外观上即可以代表天王公司分公司，按照分公司无法偿还债务总公司承担的法律规定，天王公司大概率是要承担相应的借款责任。
《九民纪要》四十一条第三款规定：“代理人以被代理人名义签订合同，要取得合法授权。代理人取得合法授权后，以被代理人名义签订的合同，应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持。”本案中天王公司未对常某授权以天王公司名义借贷，常某自然也无权对外借债。但常某完全可以利用其公章伪造一份授权，对于金某而言，根本看不出来授权上的公章是真是假，结合此种挂靠关系下，常某一般还会持有天王公司营业执照，天王公司代交投标保证金等情形，加之其本身持有的公章又被用于投标，天王公司也对此认可过，很可能会按照表见代理规则承担责任。
附表：以上各种情形总结
行为人身份 | 外在形态 | 行为范畴 | 所需要件 | 法律效力 |
1. 法定代表人 2. 分公司负责人 | 持有公章 | 担保或债务负担行为 | 应当经机关决议或至债权人审查了（伪造、变造的）机关决议 | 1. 出具了机关的决议的有效； 2. 未出具机关决议但债权人对伪造变造的机关决议进行了形式审核的有效，否则无效。 |
其他行为 | 具有法定的代表权 | 有效 | ||
1. 公司的其他人员 2. 外部人员 | 担保或债务负担行为 | 1. 应当取得机关决议； 2. 同时，应根据“看人不看章”规则来确定是否具有代理权或形成表见代理。 | 1. 取得机关授权以及代理权的，有效（此处为个人观点，有待司法实践印证）； 2. 代理权是否适用《九民纪要》十七条的“善意债权人”标准，有待明确。 | |
其他行为 | 应根据“看人不看章”规则来确定”是否构成代理或表见代理 | 1. 如有授权的，行为有效； 2. 如无授权，应考察是否形成表见代理，主要应当综合以下因素判断： （1）打电话确认，留存营业执照复印件，核查公司工商登记地址 （2）公司实际履行并认可，例如贷款进入公司账户，公司收获并支付货款的。 |
总结
《九民纪要》出台后，使得被挂靠人公章被滥用的风险大为降低。但因为行业特性，允许他人挂靠，以及允许挂靠人“私刻”公章仍将长期存在。一旦被挂靠人对挂靠人进行任命，且放任其私刻公章的行为，涉及挂靠人以被挂靠人名义从事各类活动的，被挂靠人的风险仍然非常巨大。故笔者提出以下几点建议：
1. 由于为满足投标要求，挂靠人往往会持有被挂靠人的资质、营业执照，如允许挂靠人私刻并认可公章效力，则挂靠人很可能利用该公章给自己伪造授权材料，此种情况下，可能形成表见代理，如挂靠人以公司名义从事借贷等一般性活动的，被挂靠人仍面临巨大的法律风险。因此，尽量不允许他人刻制、保管自己公司的公章，如果需要使用公章，则应当指派专人用印后立即收回，避免出现此类风险。
2. 鉴于分公司负责人可以全权代表分公司对外进行活动，因此尽量不设立分公司，也不将合作对象任命为分公司负责人，否则可能会造成公司要对分公司债务承担责任的结果。
3. 涉及公司为他人担保等负担性事项的，应在公司章程中约定由股东会作出决议方可。公司章程应对合作对象绝对保密。
对于债权人而言，《九民纪要》的出台显然增加了债权人的注意义务。因此建议：
1. 涉及担保的，应当要求行为人出具机关决议、公司章程、营业执照、必要时与公司核实，过程中注意保存相应的证据。
2. 涉及其他事项的，行为人持有公章的，需要综合代表权或代理权限来看，如核查相关人员的工商登记信息，代理人是否能够出示授权，同时与公司核实相关授权是否真实。