遇到“工程结算以行政审计为准”，如何应对

近期，笔者在处理建设工程施工实务过程中，频繁遇到发承包双方就“工程结算造价是否应以行政审计结果为准”展开拉锯战。本文将从基本情况、立法演变、主要裁判观点、实务中存在的问题及应对措施等四个方面对“以行政审计作为工程结算造价依据”（俗称“以审代结”）这一问题展开分析，以期在建设工程施工合同起草、审核、争议处理等方面为建设工程领域从业者们提供参考。
01“以审代结”的基本情况
《审计法》第二十三条规定，审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，对其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目的资金管理使用和建设运营情况，进行审计监督。
鉴于此，该类项目（指政府投资和以政府投资为主的建设项目、其他关系国家利益和公共利益的重大公共工程项目，以下简称“须经行政审计项目”）的发包方通常直接要求工程结算造价以行政审计为准，并将工程进度款支付时间及支付比例、质量保证金支付时间与行政审计结果挂钩。
对于发包人来说，“以审代结”不仅可以有效减少工程结算过程中的来回拉扯，省掉诸多麻烦和争议，更可以规避作为国有资金使用人在管理、使用、支出国有资金的过程中可能出现的若干履职风险。
但对于承包人来说，因存在行政审计人员力量不足、程序繁琐、审计标准严苛等现实原因，“以审代结”可能会造成审计期限过长、审减金额过大等影响甚至损害承包方利益的情形。
02“以审代结”的立法演变
经检索，多地地方性法规中曾一度直接规定以行政审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据，如《安徽省人民政府办公厅关于省本级政府性投资建设项目审计全覆盖的实施意见》（皖政办【2013】52号，目前已失效）中规定“审计结果作为工程价款结算、资产移交和批复竣工决算的依据”。
2015年5月，中国建筑业协会对全国人大常委会法工委提出建议，对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定进行审查。
全国人大常委会法工委经研究，于2017年2月22日下发《全国人大常委会法工委对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定的研究意见》（法工委函〔2017〕2号）。《意见》认为，地方性法规规定的直接规定以审计结果作为竣工结算的依据和规定应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据，一是扩大了审计决定的效力范围，实质上是以审计决定改变建设工程合同；二是限制民事权利，超越了地方立法权限，要求各地对此类条款应当予以清理纠正。
但是，《意见》并未对此类条款全盘否定，其也认为地方性法规中规定建设单位可以在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算的依据的条款，不存在与法律不一致、超越地方立法权限的问题。
全国人大常委会法工委这一《意见》，是与如下当前行政法规、最高院司法精神相一致的：
《保障中小企业款项支付条例》第十一条规定，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。
《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》第49条规定，依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。
《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》中提到，“经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”
综合以上意见和相关规定，可见无论是立法部门，还是司法机关，当前对于“以审代结”的态度是一致的，即，除非合同明确约定，否则不得强制以审计机关的审计结果作为结算依据和裁判依据。
03“以审代结”纠纷的主要裁判观点
经检索案例，各地“以审代结”纠纷时常发生，屡见不鲜。司法实践中从最高院到地方法院对这类纠纷主要形成了以下几个裁判规则：
（一）合同明确约定的，应当以审计结果作为结算依据。发包人在结算报告上签章，并不能当然认定发包方同意以该报告价款作为最终结算依据。如四川省苍溪县弘立建筑安装工程有限公司、四川天泽投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审一案（（2019）最高法民申6183号）中，最高人民法院认为，《建设工程施工合同》中“工程总价以政府审计部门审核造价为结算价”的约定，系双方真实意思，且不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合法有效。另外，弘立公司报送给审计部门的《竣工结算书》，天泽公司在《竣工结算报告》上签章仅是同意以该结算价款报送给审计部门，并不能据此认定天泽公司同意以该价款作为最终结算依据。
（二）建设工程合同的工程价款结算应以当事人约定为准。合同并未约定将审计结果作为支付工程款的依据的，应不予支持当事人关于以审计结果作为支付涉案工程款的依据的主张。如呼和浩特绕城公路建设开发有限责任公司与河北路桥集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案（《民事审判指导与参考》20 1 2年第4辑，人民法院出版社20 1 3年版，第1 5 6～1 62页）中，最高人民法院认为，审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。双方当事人并未在合同中约定，将审计结果作为计算涉案工程款的依据。因此，绕城公路公司关于应当以审计结果作为支付涉案工程款的依据的上诉主张，既缺乏合同依据，也缺乏法律依据，应不予支持。
（三）工程依法须经国家审计机关审计，不代表国家审计机关的审计结论可以成为确定双方当事人之间结算的当然依据。当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式。如重庆建工集团股份有限公司与中铁十九局集团有限公司建设工程合同纠纷案（公报案例，（2012）民提字第205号）中，最高人民法院认为，本案诉争工程款的结算，与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等，属于不同性质的法律关系问题，即无论案涉工程是否依法须经国家审计机关审计，均不能认为，国家审计机关的审计结论，可以成为确定本案双方当事人之间结算的当然依据。在民事合同中，当事人对接受行政审计作为确定民事法律关系依据的约定，应当具体明确，而不能通过解释推定的方式，认为合同签订时，当事人已经同意接受国家机关的审计行为对民事法律关系的介入。
04“以审代结”实务过程中存在的问题及应对措施
（一）合同对“审计结果”的约定不甚明确
对于须经行政审计项目，行政审计机关目前普遍采用先委托第三方中介机构（如造价咨询公司）对项目先行出具造价咨询报告、再对造价咨询报告结果进行复核的审计方式。即便建设工程施工合同中已约定工程结算以审计结果为准，但实务中仍经常出现承包人主张以行政审计机关委托的第三方中介机构审定金额为结算依据、而发包人主张以行政审计机关复核结果为结算依据的争议。
造成上述争议的原因有很多，如：承包人认为第三方中介机构系行政审计机关委托，其出具的意见就当然代表行政审计机关的意见；承包人认为发包人在第三方中介机构审计报告上签章，视为其认可该金额为结算金额；因行政审计机关复核期限较长导致承包人迟迟拿不到结算款等。
但回归争议本质，承包人之所以有机会主张以第三方中介机构审定金额为结算依据，其实是由于建设工程施工合同对“审计结果”的约定不甚明确而导致的。鉴于此，笔者建议：
作为发包人，应当在建设工程施工合同中区分第三方中介机构审计结果和行政审计机关行政审计结果为两个不同的审计阶段，将进度款支付比例与这两个不同的审计阶段挂钩，并明确工程最终结算结果以行政审计结果为准，最后一期款项支付和质保金支付时间均应当约定在行政审计结束之后，有效避免因约定不明产生的争议及法律风险。
（二）承包人对行政审计结果不服应如何救济
值得注意的是，尽管法律明确规定在合同明确约定的情况下，应当尊重当事人意思自治，将行政审计结果作为结算依据和裁判依据，但这并不代表承包人必须当然接受行政审计结果作为工程结算造价。
实践中，因第三方中介机构（如造价咨询公司）通常以审减额作为收费标准、承包人报请结算金额虚增等各种原因，审计结果一般都会比报审金额低。若承包人对行政审计结果不服的，可以举证证明行政审计过程存在不客观、不真实、漏项缺项等情况，根据采取补充鉴定、重新质证、补充质证、申请工程造价鉴定等救济措施，对行政审计结论进行纠正或直接推翻行政审计结论。
（详见《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》第49条规定：“……合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”）
（三）行政审计久拖不决时承包人应如何救济
实践中，因行政审计久拖不决导致承包人迟迟无法拿到结算款的现象屡见不鲜。在此情况下，作为利益受损一方的承包人，应如何进行救济呢？
笔者认为，应当区分造成行政审计久拖不决的原因，判断属于哪一方过错。若因承包人原因导致行政审计久拖不决的，如承包人迟延报送结算资料或报送的资料不齐全导致无法正常办理结算等，属于承包人过错，应由承包人自行承担行政审计迟延的后果；若因发包人原因或审计机关原因导致行政审计久拖不决、对承包人明显不公的，如发包人拒绝接收结算资料，或接收后逾期送审甚至不送审，或项目未纳入年度审计计划等等（请注意：举证责任应在于承包人），则应当允许承包人适当突破“以审代结”的合同约定，经过合理期限后便可以直接提起诉讼或者仲裁程序主张欠付工程款，并准许承包人提出工程造价鉴定申请。（参考案例：唐山湾三岛旅游区旅游开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案最高院裁判观点）